Quais são os elementos do tipo objetivo do art. 44?
Extrair, no sentido do tipo, é retirar da natureza o mineral. O objeto é deliberadamente amplo, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de mineral, e a discussão sobre a substância raramente aproveita à defesa. Basalto para brita e pó de pedra depende de autorização como qualquer outro.
A elementar que decide o caso é o local: a extração há de recair sobre floresta de domínio público ou sobre área de preservação permanente. As hipóteses de preservação permanente são as do art. 4º do Código Florestal, e não se limitam à faixa marginal de curso de água, ponto em que a defesa precisa ser técnica.
Daí se extrai a primeira linha de defesa. Cabe à acusação demonstrar não apenas a extração e a ausência de autorização, mas que o local era floresta pública ou de preservação permanente, no sentido técnico. A imputação que descreve a retirada de mineral sem qualificar o espaço protegido não realiza a elementar do tipo.
Fora desses espaços, a extração não autorizada pode configurar o art. 55 ou a usurpação, e não o art. 44, cuja razão de ser é a proteção da floresta lesada pela lavra. A tese central do dispositivo é, portanto, a inexistência de floresta pública ou de área de preservação permanente no local, provada por laudo que delimite o espaço.
Convém desfazer, aqui, uma suposição comum. O art. 44 é especial em relação ao art. 55 quando o local é floresta protegida, mas os dois tipos têm pena idêntica, detenção de seis meses a um ano e multa, de sorte que a migração de um para o outro não altera o prazo prescricional nem a pena em abstrato. O ganho da especialidade está na exigência probatória adicional, e não na dosimetria.
Por que a competência tende a ser da Justiça Federal?
Porque dois bens jurídicos se sobrepõem na extração mineral em floresta protegida. De um lado, a integridade da floresta pública ou de preservação permanente, bem ambiental difuso; de outro, o patrimônio mineral, que o art. 20 da Constituição atribui à União e que é distinto da propriedade do solo.
Dessa duplicidade decorre a tendência de competência federal para a ação penal, e também a razão pela qual o Ministério Público costuma somar ao art. 44 o crime de usurpação. A titularidade federal do mineral não se afasta pela localização da jazida em propriedade particular, o que delimita o alcance do argumento de domínio privado.
No plano administrativo, a atribuição para lavrar o auto segue a Lei Complementar 140/2011. Tratando-se de área pública federal, a competência é do Ibama ou do ICMBio; não atuando o órgão federal, remanesce a competência comum de Estados e Municípios. O auto lavrado por ente incompetente, havendo outro com atribuição específica, é nulo, matéria tratada na competência em crime ambiental entre a Justiça Federal e a Estadual.
A soma do art. 44 com a usurpação merece atenção especial pela diferença de pena. O art. 2º da Lei 8.176/1991 pune produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal, com detenção de um a cinco anos e multa, pena bem superior à do crime ambiental. Cumulados os dois tipos, o prazo prescricional passa a ser calculado pela pena mais grave.
Existe tese defensável de bis in idem sempre que o Ministério Público arrola os dois crimes sobre o mesmo ato de extração, e sustento que ela seja deduzida como preliminar. A discussão é dividida na jurisprudência, com parte dos julgados reconhecendo a dupla punição pelo mesmo aspecto do fato e parcela menor admitindo o concurso, e o tema se conecta ao estudo da consunção e absorção no crime ambiental.
Quem responde pelo crime e como responde a mineradora?
Responde pela extração quem a executa ou determina, pessoa física ou jurídica, e o sujeito passivo é a coletividade, somada à União quanto ao patrimônio mineral. A mineradora pode responder isoladamente, superada a exigência de dupla imputação, nos limites do art. 3º da Lei 9.605/1998.
O art. 3º exige que a infração tenha sido cometida por decisão do representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade. Não basta, portanto, que o fato tenha ocorrido em área explorada pela empresa: é preciso descrever quem deliberou, quem executou e como a pessoa jurídica se beneficiou.
O vício mais comum das denúncias por lavra irregular é imputar o crime ao sócio, ao presidente ou ao diretor pela só posição que ocupam. A condição de administrador não basta, e a imputação por presunção é responsabilidade penal objetiva, vedada em matéria penal, o que conduz à inépcia e ao trancamento da ação.
Sustento que a falta de individualização seja arguida como preliminar, e não como mérito, para encerrar a ação antes da instrução. O acusado tem o direito de conhecer, desde o recebimento da denúncia, a conduta concreta que lhe é atribuída e a qualidade em que responde, e a instrução não supre essa omissão. O tema é desenvolvido no exame da responsabilidade penal da pessoa jurídica no crime ambiental.
O art. 44 admite forma culposa?
Não admite. O art. 44 é crime exclusivamente doloso, e exige-se a vontade de extrair sem prévia autorização. A ausência do elemento subjetivo absolve, não desclassifica, diferentemente do que ocorre no art. 38, que prevê a modalidade culposa.
Cabe à acusação demonstrar o dolo, e o erro de tipo essencial, quando escusável, exclui-o. Absolve-se o agente que, de boa-fé, cria dispor de autorização, ou desconhecia a proteção especial da área, hipóteses em que falta a consciência de um elemento do tipo.
Contra a tese do erro milita uma corrente exigente que a defesa precisa antever. Diversos tribunais sustentam que a atividade minerária é regulamentada e fiscalizada, e que dela decorre o dever de o extrator informar-se sobre as autorizações, o que aproxima o descuido do dolo eventual e afasta o erro alegado por quem é experiente no ramo.
A distinção decisiva está entre o desconhecimento escusável, de quem não podia saber, e o inescusável, de quem tinha o dever e a possibilidade de saber. Na peça, a defesa documenta o que o acusado efetivamente conhecia ao tempo da extração: os pedidos de autorização em curso, a orientação técnica recebida, a aparência de regularidade do título invocado.
Quando começa a correr a prescrição?
Da consumação, que é o ato de extrair. O art. 44 é crime instantâneo de efeitos permanentes: a permanência do dano, a cava aberta, o mineral retirado, é efeito da conduta, e não a sua continuação. Fixado o marco na extração, e não na cessação da lavra, a contagem começa bem antes do que a acusação costuma sustentar.
Com pena máxima de um ano, o art. 44 prescreve em quatro anos, pelo art. 109, V, do Código Penal. A defesa cruza a data da extração com a duração do processo e verifica se o prazo já se esgotou, hipótese em que a preliminar encerra a ação sem necessidade de discutir a autoria ou a existência da floresta protegida.
Um cuidado se impõe à tese, e a honestidade recomenda expô-lo. A jurisprudência não classificou expressamente o art. 44 como instantâneo de efeitos permanentes, e há decisões que, na extração continuada, registram que a conduta se protrai no tempo, aproximando-a do crime permanente para retardar o marco prescricional.
A defesa distingue a lavra reiterada, que pode configurar crime continuado, da extração única cujos efeitos apenas perduram. Na segunda, a contagem corre da consumação, pela mesma razão de decidir aplicada ao crime do art. 39 e ao corte de árvores em preservação permanente.
Atenção ao efeito da cumulação com a usurpação sobre esse cálculo. Com pena máxima de cinco anos, o art. 2º da Lei 8.176/1991 prescreve em doze anos, de modo que a tese de prescrição do crime ambiental só produz o resultado integral se acompanhada da arguição de bis in idem ou do afastamento do tipo da usurpação.
Quadro dos tipos que disputam o mesmo fato mineral
Extração mineral em área protegida: tipos, penas e prescrição
| Tipo | Conduta | Pena | Prescrição |
|---|
| Art. 44 da Lei 9.605/1998 | Extrair mineral de floresta pública ou de preservação permanente, sem autorização | Detenção de 6 meses a 1 ano, e multa | 4 anos |
| Art. 55 da Lei 9.605/1998 | Pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem autorização | Detenção de 6 meses a 1 ano, e multa | 4 anos |
| Art. 2º da Lei 8.176/1991 | Produzir bens ou explorar matéria-prima da União sem autorização | Detenção de 1 a 5 anos, e multa | 12 anos |
Em frase: o art. 44 e o art. 55 têm pena idêntica e prescrevem em quatro anos, enquanto a usurpação prescreve em doze. É ela, e não o crime ambiental, que sustenta a longevidade da ação penal.
Como essas teses entram na defesa penal
A ordem é de preliminares primeiro. Inépcia por ausência de individualização da conduta, incompetência quando o caso não envolve bem da União, bis in idem na cumulação com a usurpação e prescrição calculada da consumação: tudo isso se deduz na resposta à acusação, antes de qualquer discussão sobre o mérito da extração.
A prova central da defesa é o laudo que delimita, ou nega, a área protegida. Sem demonstração técnica de que o local era floresta de domínio público ou área de preservação permanente, a elementar do tipo não se realiza, e o pedido é de absolvição por atipicidade, não de desclassificação.
No plano documental, junte o título autorizativo e confronte substância, volume e perímetro com o que foi efetivamente extraído, porque o título que autoriza uma coisa não legitima a retirada de outra. Junte também a prova do que o acusado conhecia ao tempo do fato, se a tese for de erro.
Não perca de vista as frentes paralelas, que correm ao mesmo tempo e se comunicam. O auto de infração, a ação civil pública e a cobrança da CFEM, inscrita em dívida ativa, produzem documentos que a acusação penal lê, e o lançamento de ofício sobre volume estimado merece exame próprio da base de cálculo.
Erros que inviabilizam a defesa no art. 44
O primeiro é discutir a substância mineral. O tipo alcança qualquer espécie de mineral, e a energia gasta em sustentar que areia não é minério se perde; o que decide é o local da extração.
O segundo é alegar prescrição do crime ambiental sem enfrentar a usurpação. Reconhecida a prescrição do art. 44 e mantido o art. 2º da Lei 8.176/1991, a ação penal prossegue com pena bem maior, e a vitória parcial pouco aproveita.
O terceiro é arguir a falta de individualização da conduta como matéria de mérito, nas alegações finais, quando ela encerra a ação na preliminar. O quarto é invocar erro de tipo para quem atua profissionalmente no ramo mineral, sem documentar a boa-fé, o que entrega à acusação o argumento do dever de informar-se.
Checklist de atuação no art. 44
- Confira se a denúncia qualifica o local como floresta pública ou área de preservação permanente, com fundamento técnico.
- Verifique se há laudo que delimite a área protegida e o enquadramento no art. 4º do Código Florestal.
- Identifique todos os tipos imputados sobre o mesmo ato de extração e calcule a prescrição por cada um.
- Examine a individualização da conduta de cada acusado e da pessoa jurídica, à luz do art. 3º da Lei 9.605/1998.
- Confronte o título autorizativo, se houver, com a substância, o volume e o perímetro extraídos.
- Levante a data da consumação e compare com o prazo de quatro anos do art. 109, V, do Código Penal.
- Mapeie as frentes paralelas: auto de infração, ação civil pública e cobrança da CFEM.
- Avalie o cabimento dos acordos penais, considerando a reparação do dano como pressuposto.
Perguntas frequentes
Extrair areia de propriedade particular configura o art. 44?
Configura se a extração recair sobre área de preservação permanente situada no imóvel, porque a elementar é o espaço protegido, e não o domínio do solo. A titularidade federal do mineral tampouco se afasta pela propriedade privada da superfície. Fora da área protegida, a conduta pode atrair o art. 55 ou a usurpação.
O art. 44 tem pena menor do que o art. 55?
Não tem. Os dois tipos preveem detenção de seis meses a um ano, e multa, e ambos prescrevem em quatro anos. A especialidade do art. 44 está na exigência de que a extração recaia sobre floresta pública ou área de preservação permanente, o que impõe à acusação um ônus probatório adicional, sem alterar a pena em abstrato.
Cabe bis in idem entre o art. 44 e o crime de usurpação?
A tese é defensável e dividida na jurisprudência. Parte dos julgados reconhece a dupla punição pelo mesmo aspecto do fato, e parcela menor admite o concurso, ao argumento de que os bens jurídicos são distintos. A arguição deve ser deduzida como preliminar sempre que os dois tipos forem cumulados, pela diferença expressiva de pena e de prazo prescricional.
A mineradora pode responder sozinha pelo crime?
Pode, superada a exigência de dupla imputação, desde que a denúncia descreva a decisão de representante legal ou contratual, ou de órgão colegiado, tomada no interesse ou benefício da entidade, como exige o art. 3º da Lei 9.605/1998. A simples ocorrência do fato em área explorada pela empresa não basta para a imputação.
Quando a prescrição do art. 44 se consuma?
Em quatro anos contados da consumação, que é o ato de extrair, pela pena máxima de um ano e pelo art. 109, V, do Código Penal. A permanência da cava é efeito da conduta, não a sua continuação. Há decisões que, na extração continuada, deslocam o marco para a cessação, e a defesa distingue a lavra reiterada da extração única de efeitos duradouros.
