Por que a distinção entre o art. 38 e o art. 39 vale a defesa inteira
O art. 38 pune destruir ou danificar floresta de preservação permanente, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção. O art. 39 recorta dentro desse universo uma conduta específica, o corte de exemplares arbóreos. Um olha para o conjunto; o outro, para as unidades que o compõem.
A proximidade entre os dois é a fonte de dois vícios recorrentes. O primeiro é a dupla imputação pelo mesmo fato. O segundo é a confusão entre floresta e árvore isolada, quando a acusação descreve o corte de exemplares soltos e enquadra a conduta no tipo que exige o conjunto.
Na prática, o Ministério Público não pode imputar ao réu os dois crimes pelo mesmo corte. Ou a conduta é o dano à floresta como unidade, e se aplica o art. 38, ou é o corte de árvores individualizadas, e se aplica o art. 39. Sustentar a alternatividade é a primeira providência da resposta à acusação quando as duas capitulações aparecem juntas.
Quem quiser o desenho completo do tipo vizinho encontra o tratamento do dano à floresta como conjunto no artigo sobre o art. 38 da Lei 9.605/98, que examina as elementares de destruir e danificar e a forma culposa do parágrafo único.
Quais são os elementos do tipo objetivo do art. 39?
O verbo nuclear é cortar. O objeto são árvores situadas em floresta considerada de preservação permanente. A elementar normativa sem permissão da autoridade competente integra o tipo, e não é mera condição de punibilidade. A existência de autorização, ou a dúvida razoável sobre a sua exigência, retira a tipicidade da conduta.
A elementar mais atacada pela defesa não é o corte, que a fiscalização costuma documentar com imagem de satélite e auto de infração. É a floresta. Cortar árvores dentro de área de preservação permanente não basta para realizar o tipo, porque o art. 39 exige que essas árvores componham floresta, no sentido técnico de formação arbórea densa e de alto porte, que recobre área de terra mais ou menos extensa.
O conceito exclui a vegetação rasteira e a árvore solta em pastagem. Quando a acusação se refere genericamente a árvores ou a vegetação em área protegida, sem demonstrar a formação florestal, a imputação não realiza o tipo objetivo, e a atipicidade é de rigor. A prova dessa qualidade não se supre por presunção extraída da localização.
Elementares do art. 39 e o que a defesa cobra de cada uma
| Elementar | Conteúdo exigido | Tese da defesa quando falta |
|---|
| Cortar | Abate ou seccionamento de exemplares arbóreos individualizados | Se a conduta é dano ao conjunto, a capitulação é do art. 38, não do art. 39 |
| Árvores | Exemplares identificados, com espécie e quantidade | Denúncia sem individualização é inepta, porque impede a defesa dos fatos |
| Floresta | Formação arbórea densa, de alto porte, em área extensa | Vegetação rasteira ou árvore isolada não realiza o tipo, e a conduta é atípica |
| De preservação permanente | Modalidade do art. 4º do Código Florestal, indicada na denúncia | Sem a indicação da modalidade e da norma vigente ao tempo do fato, a denúncia é inepta |
| Sem permissão da autoridade competente | Ausência de autorização do órgão ambiental | Autorização existente, ou dúvida sobre a sua exigência, afasta a tipicidade |
Que bem jurídico o art. 39 protege, e por que isso muda o resultado
O objeto jurídico é a vegetação da área de preservação permanente na sua função ecológica, a proteção dos cursos d'água, das nascentes e das encostas. Não é a árvore como bem individual ou patrimonial. O bem é difuso, de titularidade da coletividade, na linha do art. 225 da Constituição.
Dessa natureza decorre uma consequência que a defesa precisa conhecer antes de montar a tese. A autorização relevante é a do órgão ambiental, e não a do proprietário do imóvel. O consentimento do dono da terra não torna lícito o corte, porque o bem tutelado não lhe pertence, e a permissão que o tipo exige é administrativa.
A definição do bem jurídico condiciona ainda a disputa sobre a insignificância. De um lado, sustenta-se que a degradação de área de preservação permanente atinge espaço essencial à proteção dos recursos hídricos e da biodiversidade, o que afastaria a bagatela por princípio. De outro, a defesa demonstra que a lesão concreta, aferida no caso, pode ser inexpressiva, sobretudo no corte de poucos exemplares para benfeitoria rural.
Com todo respeito aos que pensam de forma diferente, entendo que a natureza difusa do bem não autoriza presumir lesão relevante em qualquer corte. O exame da ofensividade é concreto, e a quantidade de exemplares, a área atingida e a função ecológica efetivamente comprometida são dados que a acusação precisa demonstrar. O tema é desenvolvido no artigo sobre o princípio da insignificância no crime ambiental.
A leitura do objeto tutelado sustenta ainda a vedação da dupla punição. Se o que se protege é a floresta na sua integridade, o corte de árvores que a compõem é lesão ao mesmo bem, o que fundamenta a consunção quando o corte é etapa do dano maior.
Como a norma penal em branco se integra pelo Código Florestal?
O art. 39 é norma penal em branco. Ele pressupõe a área de preservação permanente e vai buscar o conteúdo desse conceito no art. 4º da Lei 12.651/2012, o Código Florestal, que define as faixas marginais de cursos d'água, o entorno de nascentes, as encostas com declividade superior a quarenta e cinco graus e as demais modalidades.
A denúncia que não aponta qual modalidade de área protegida incide, e qual a norma vigente à data do corte, priva a defesa de saber a largura da faixa e a própria existência da proteção. Indicar a lei sem apontar o dispositivo que, para aquele curso d'água ou aquela encosta, define a faixa protegida equivale a não integrar o tipo, e o vício é de aptidão da peça acusatória.
A estrutura em branco tem ainda consequência temporal de peso. Se a conduta se deu sob norma anterior que não a incriminava, ou se lei superveniente retirou da área a qualidade de preservação permanente, a lei mais benéfica retroage, e o corte que era típico deixa de sê-lo. Já se reputou atípico, por exemplo, o corte de árvores exóticas às margens de rio sob a legislação florestal anterior, por não se enquadrar na definição do tipo então vigente.
A comparação entre a data do fato e a norma florestal vigente naquele momento é, por isso, conta obrigatória na análise inicial. O mecanismo de integração e os seus vícios estão detalhados no artigo sobre a norma penal em branco no crime ambiental.
Quem responde pelo art. 39, e o que acontece quando o corte é de terceiro
Sujeito ativo é quem corta ou determina o corte, pessoa física ou jurídica. Sujeito passivo é a coletividade, titular do bem ambiental. A pessoa jurídica responde nos limites do art. 3º da Lei 9.605/98, superada a exigência de dupla imputação, mas sempre com a descrição individualizada da conduta de quem, em seu nome e proveito, deliberou ou executou o corte.
Imputar o crime pela só posição de sócio, administrador ou proprietário, sem apontar o que cada um fez, é responsabilidade penal objetiva. O tema é tratado no artigo sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crime ambiental, que expõe os requisitos do art. 3º.
O ponto mais sensível do art. 39 é o corte executado por terceiro em imóvel alheio. A mera titularidade do bem não demonstra que o proprietário cortou, determinou ou anuiu, e a atribuição do crime pela propriedade é presunção incompatível com o processo penal. A jurisprudência, ainda que construída sobretudo nos tipos vizinhos, é firme ao recusar que a aquisição do imóvel, ou a simples condição de dono, estabeleça o nexo entre o acusado e a intervenção.
Sustento que a falta de individualização deve ser arguida como preliminar de inépcia, e não como matéria de mérito. A distinção tem efeito prático relevante, porque a inépcia reconhecida na admissibilidade poupa o acusado do processo inteiro, ao passo que a mesma tese, relegada ao mérito, só o socorre depois de exposto à instrução, à perícia e à eventual prisão cautelar.
O art. 39 admite forma culposa?
Não. Ao contrário do art. 38, que prevê a modalidade culposa no parágrafo único, o art. 39 é exclusivamente doloso. Exige a vontade de cortar árvores em floresta protegida sem permissão. Não havendo modalidade culposa, a ausência de dolo não desclassifica a conduta para figura menos grave, absolve.
Cabe à acusação demonstrar o elemento subjetivo, e a dúvida razoável sobre a sua presença resolve-se em favor do réu. A defesa deve explorar essa vantagem estrutural desde a resposta à acusação, cobrando da denúncia a descrição do que o acusado sabia e quis.
Convém separar, com rigor, duas figuras que a prática costuma embaralhar. O erro sobre a exigência da autorização recai sobre elementar do tipo, é erro de tipo e exclui o dolo. O erro sobre a própria licitude da conduta é erro de proibição e, se vencível, apenas atenua a pena. A diferença decide entre a absolvição e a mera redução.
A elementar sem permissão, por ser normativa, comporta o erro de tipo sempre que o agente se engana sobre a sua exigência. Quem corta na falsa crença, escusável, de que dispõe de permissão, ou de que a área não exige autorização, incide em erro que exclui o dolo. Foi por essa via que se absolveu o agente que acreditava, de boa-fé, existir a permissão.
Distinta é a hipótese de quem, habitual no corte e ciente da exigência, incorre, quando muito, em erro de proibição vencível. A prova do erro é circunstancial, extraída do histórico do imóvel e da orientação técnica recebida. O regime completo está no artigo sobre o erro de tipo no crime ambiental.
Como isso entra na resposta à acusação
A ordem que uso é fixa. Primeiro confiro a capitulação, para verificar se houve dupla imputação com o art. 38. Depois examino se a denúncia individualizou o corte, com espécie e quantidade de exemplares. Em seguida verifico se a modalidade de área de preservação permanente foi indicada, com o dispositivo do Código Florestal e a norma vigente ao tempo do fato.
Só então passo às elementares de mérito, a qualidade florestal da vegetação, a existência ou a dispensa de permissão e o dolo. Essa ordem não é arbitrária, porque as três primeiras conduzem à inépcia, que tranca a ação antes da instrução, enquanto as últimas conduzem à absolvição, que só vem depois dela.
Uma advertência prática que repito nas aulas. Não se deve montar uma resposta à acusação exaustiva, exibindo todas as falhas da denúncia, quando parte delas é sanável. O Ministério Público pode requerer diligência e suprir o que faltava, e a defesa que antecipou o problema terá ajudado a acusação a corrigi-lo.
Erros comuns da defesa no art. 39
- Aceitar a capitulação cumulativa dos arts. 38 e 39 sobre o mesmo corte, quando a imputação é alternativa.
- Discutir a extensão do dano antes de discutir se a vegetação atingida era floresta no sentido técnico do tipo.
- Tratar a falta de individualização como matéria de mérito, perdendo a preliminar de inépcia.
- Alegar erro de proibição quando o caso é de erro de tipo, trocando a absolvição pela atenuante.
- Invocar a autorização do proprietário como se equivalesse à permissão do órgão ambiental.
- Deixar de comparar a data do corte com a norma florestal então vigente, perdendo a retroatividade benéfica.
Checklist de análise do art. 39
- A denúncia imputa o art. 38 e o art. 39 pelo mesmo fato?
- Quais árvores foram cortadas, de que espécie e em que quantidade?
- A vegetação atingida é formação arbórea densa e de alto porte, ou vegetação rasteira e exemplares isolados?
- Qual modalidade de área de preservação permanente do art. 4º do Código Florestal foi indicada?
- Qual a norma florestal vigente na data do corte, e ela definia a área como protegida?
- Havia autorização do órgão ambiental, pedido pendente ou dispensa aplicável?
- A conduta de cada acusado foi descrita individualmente, ou a imputação decorre da posição de proprietário ou sócio?
- Há prova do dolo, ou o caso comporta erro sobre a exigência da permissão?
