Art. 38 da Lei 9.605/98: destruir ou danificar floresta de preservação permanente

O que o art. 38 da Lei 9.605/98 pune?

Pune destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção. A pena é de detenção de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente. O tipo exige dois pressupostos, que havia floresta e que essa floresta estava em área de preservação permanente.

Por que esse é o tipo mais atacável do bloco da flora

O art. 38 é o crime contra a flora que mais aparece na advocacia rural, e a sua estrutura já anuncia por onde a defesa entra. Ele não pune dano a área de preservação permanente. Pune dano a floresta situada em área de preservação permanente.

Essa diferença de duas palavras redesenha o ônus da acusação. Na prática, quase toda ação penal do art. 38 nasce de um auto de infração lavrado em campo e comunicado ao Ministério Público. O agente descreve a área como APP, mede o polígono e segue adiante.

Ninguém pergunta se o que foi suprimido era floresta no sentido técnico do termo. É exatamente aí que a defesa trabalha, e trabalha antes de qualquer discussão sobre dolo, sobre pena ou sobre reparação do dano.

O caso típico é o do produtor rural denunciado por dano à vegetação à margem de um curso d'água, em área usada para pastagem desde antes de 2008, sem que a fiscalização tenha delimitado a faixa protegida nem comprovado a existência do corpo hídrico natural.

Quais são os verbos nucleares e o que cada um alcança?

São três condutas. Destruir e danificar formam o núcleo principal, e neles cabem o desmatamento, o corte raso e qualquer deterioração relevante da cobertura florestal. A terceira modalidade, utilizar a floresta com infringência das normas de proteção, é a menos frequente e a que menos rende à acusação.

A razão é simples. Quem imputa a modalidade de uso irregular precisa apontar qual norma de proteção foi concretamente violada, exercício que a jurisprudência não desenvolveu de forma autônoma. Denúncia que se limita a dizer que o acusado utilizou a área em desacordo com a lei não descreve fato típico.

O que reúne as três condutas é o objeto sobre o qual recaem, sempre a floresta de preservação permanente, mesmo em formação. Essa elementar não é adjetivo do tipo, é o seu núcleo, e sem ela a conduta migra para outro dispositivo ou simplesmente não é crime.

O que é "floresta" para efeito do art. 38?

Floresta é a formação arbórea densa, de alto porte, que recobre extensão de terra mais ou menos ampla. O elemento central são árvores de grande porte. A vegetação rasteira, o arbustivo isolado, o capim e o campo não realizam o conceito.

A consequência é direta. A supressão dessa vegetação é atípica sob o art. 38, ainda que possa configurar ilícito administrativo. A jurisprudência penal fixou esse contorno com rigor, e é dela que a defesa extrai o argumento de atipicidade.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais assentou, na Apelação Criminal 0003297-81.2011.8.13.0134, que vegetação rasteira não se amolda ao conceito de floresta, reconhecendo a atipicidade por falta do elemento normativo do tipo. A mesma corte, na Apelação Criminal 0015190-14.2017.8.13.0440, registrou que nem toda área de preservação permanente é floresta.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, a Apelação Criminal 1500128-69.2021.8.26.0111, julgada em 17 de junho de 2026, manteve absolvição por entender que construção em área de preservação permanente não se subsome ao art. 38 sem destruição de floresta, vedada a analogia em prejuízo do réu.

Convém registrar a corrente contrária, porque ela existe e precisa ser antecipada na peça. O mesmo tribunal paulista, na Apelação Criminal 1500627-44.2024.8.26.0274, considerou configurado o crime pela destruição de vegetação nativa em APP de Mata Atlântica, dispensando o conceito técnico de floresta.

Nem toda área de preservação permanente é floresta?

Exato, e essa é a chave do capítulo. O art. 4º do Código Florestal, Lei 12.651/2012, arrola modalidades muito além do curso d'água. Estão lá a nascente, a encosta com declividade superior a quarenta e cinco graus, a restinga fixadora de dunas, o topo de morro e a borda de tabuleiro.

Cada modalidade tem pressupostos próprios. A denúncia que se limita a afirmar tratar-se de área de preservação permanente, sem dizer qual modalidade e por quê, deixa a defesa sem saber do que se defender, e o réu se defende dos fatos imputados, não da capitulação.

Somados os dois conceitos, o campo de incidência do tipo fica desenhado. É preciso floresta, no sentido técnico, e é preciso que ela esteja em área de preservação permanente, no sentido do art. 4º. Falhando qualquer dos dois, a absolvição se impõe por atipicidade, e não por dúvida.

Por que o art. 38 é norma penal em branco?

Porque o tipo descreve a conduta mas não define o que é área de preservação permanente. Ele pressupõe a definição e busca o complemento no art. 4º do Código Florestal. A lógica geral desse mecanismo está em norma penal em branco no crime ambiental.

A consequência processual é direta. A defesa cobra, já na resposta à acusação, que o Ministério Público diga qual faixa de proteção teria sido violada e com base em que norma vigente à data do fato. A ausência dessa integração é caso de inépcia.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Apelação Criminal 0008191-59.2020.8.13.0175, julgada em 27 de janeiro de 2026, manteve absolvição justamente porque não se apontou a norma complementar que definia a área como floresta nem se comprovou a destruição nos termos do art. 38.

A estrutura em branco rende ainda a tese da lei mais benéfica. Alterado o parâmetro da área de preservação permanente por norma superveniente, e deixando a área de ostentar essa qualidade, a novatio legis in mellius retroage para beneficiar o réu.

O art. 38 admite forma culposa?

Admite, e é dos poucos crimes contra a flora a prevê-la. O parágrafo único reduz a pena à metade quando o crime é culposo. A consequência prática é dupla e costuma passar despercebida na estratégia de defesa.

Provado o dolo de destruir ou danificar, aplica-se o caput. Ausente o dolo, mas presente a negligência ou a imprudência, não há absolvição pura, e sim desclassificação para a forma culposa. A culpa costuma emergir na modalidade omissiva, como na falta de cautela de quem tinha o dever de vigiar o imóvel.

A desclassificação, ainda que não absolva, é vitória de defesa. Reduzida a pena de um a três anos para seis meses a um ano e meio, o prazo prescricional migra da faixa de oito anos para a de quatro, e para três quando a pena aplicada fica abaixo de um ano.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Criminal 5001391-98.2011.4.04.7103, absolveu por dúvida razoável quanto ao dolo, aplicando o in dubio pro reo. Há decisões em sentido contrário, que reputam demonstrada a vontade livre e consciente de suprimir a vegetação, o que devolve o exame ao caso concreto.

Como fica a prescrição do art. 38?

Prazos prescricionais do art. 38 da Lei 9.605/98 pela pena em abstrato

Hipótese	Pena	Prescrição
Caput, forma dolosa	Detenção de 1 a 3 anos	8 anos (art. 109, IV, do Código Penal)
Parágrafo único, forma culposa	6 meses a 1 ano e 6 meses	4 anos (art. 109, V, do Código Penal)
Pena aplicada inferior a 1 ano	Até 1 ano	3 anos (art. 109, VI, do Código Penal)
Multa aplicada isoladamente	Multa	2 anos (art. 114, I, do Código Penal)
Réu maior de 70 anos na sentença ou menor de 21 no fato	Qualquer	Prazo reduzido pela metade (art. 115 do Código Penal)

A prescrição é a primeira conta que a defesa faz, e faz pela pena em abstrato, antes da sentença. No processo penal, o tempo joga a favor do acusado, e a jurimetria da duração média de cada vara ajuda a antecipar o desfecho antes de escolher entre litigar e transigir.

O crime é permanente ou instantâneo de efeitos permanentes?

É instantâneo de efeitos permanentes, e a distinção decide o marco inicial da prescrição. A conduta se esgota no ato de destruição, embora o dano perdure na paisagem. A prescrição corre da consumação, e não da cessação do estado lesivo.

A acusação insiste em rotular o art. 38 de permanente para afastar prazos já vencidos. Contra isso, a defesa demonstra que o efeito duradouro não é a conduta, e sim a sua consequência, de sorte que o prazo corre do corte, e não da persistência do dano na área degradada.

Daí decorre uma consequência que a fiscalização costuma ignorar. Contar o prazo da data do flagrante ou da lavratura do auto de infração é indevido. O que interessa é a data do fato, e sobre ela incidem as causas interruptivas do art. 117 do Código Penal.

A insignificância cabe no art. 38?

Cabe, aferida pelos quatro vetores consagrados, a mínima ofensividade da conduta, a nenhuma periculosidade social do agente, o reduzido grau de reprovabilidade e a inexpressividade da lesão jurídica. Tratei da grade em princípio da insignificância no crime ambiental.

Há uma objeção recorrente, e é preciso enfrentá-la de frente. Diz o julgador que a bagatela não cabe em crime ambiental porque, se cada pessoa suprimisse um pouco, a soma produziria dano relevante às presentes e futuras gerações.

O argumento é hipotético e pune o réu por um fato coletivo que não se realiza, já que apenas parcela ínfima da sociedade pratica a conduta. Sustento que a insignificância se afere pela lesão real daquele fato, e não pela sua generalização imaginária.

A tese dialoga com a intervenção mínima. Tendo o mesmo fato gerado auto de infração e multa, e sendo a lesão de pequena monta, a resposta sancionatória já se exauriu no plano administrativo, e a reiteração penal contraria a ideia de última ratio.

Que prova a acusação precisa produzir?

O art. 38 é crime material e não transeunte, porque deixa vestígio na floresta suprimida. Por isso a materialidade reclama exame de corpo de delito, direto ou, na impossibilidade justificada, indireto, na forma dos arts. 158 e 159 do Código de Processo Penal.

O laudo deve localizar a área de preservação permanente, dizer qual modalidade do art. 4º incide, delimitar a faixa protegida e medir a extensão do dano. Relatório de fiscalização não é laudo pericial, e a confissão isolada não supre a perícia, como desenvolvi em exame de corpo de delito no crime ambiental.

A aptidão técnica de quem constatou o dano é um dos pontos mais férteis da defesa probatória. O policial militar ambiental e o agente de fiscalização não detêm a qualificação do perito que o Código de Processo Penal exige para os crimes que deixam vestígios.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso, na Apelação Criminal 1003227-61.2020.8.11.0013, absolveu por ausência de perícia técnica que comprovasse a área de preservação permanente. Registro que há corrente que flexibiliza a exigência quando os vestígios desapareceram, e é contra ela que a defesa sustenta a imprescindibilidade do exame direto.

Como isso entra na peça

Na resposta à acusação do art. 396-A do Código de Processo Penal, só o essencial e as preliminares. Deduzir desde logo a atipicidade por ausência de floresta ou a falta de laudo é entregar à acusação o que lhe falta, permitindo que requeira a perícia ainda a tempo.

As preliminares que cabem desde logo são duas. A inépcia por falta de individualização da conduta, quando a imputação decorre da mera posição de sócio ou proprietário, e a inépcia por ausência da norma complementadora, quando a denúncia não diz qual faixa de APP incide.

O Superior Tribunal de Justiça acolhe a primeira em crime societário, como no HC 233.069/TO, em que assentou que a mera condição de sócio não presume responsabilidade penal, e no AgRg nos EDcl no RHC 162.662/SC, que reconheceu a inépcia da denúncia sem nexo causal descrito.

Na inquirição das testemunhas de acusação, pergunte apenas a formação técnica do agente que definiu a área como APP, e encerre. Perguntas em excesso costumam piorar a situação do réu, porque abrem espaço para o esclarecimento daquilo que o laudo não demonstrou.

O mérito fica para as alegações finais, quando a instrução já se encerrou e não há mais como produzir a prova que faltava. É nesse momento que a atipicidade por ausência de floresta se sustenta com a força de quem já conhece todo o acervo probatório.

Quais erros a defesa comete com mais frequência?

• Discutir dosimetria antes de atacar a elementar floresta, aceitando de forma implícita a tipicidade da conduta.
• Pedir absolvição por insuficiência de provas em vez de atipicidade, perdendo a repercussão sobre o auto de infração.
• Antecipar o mérito na resposta à acusação e permitir que o Ministério Público requeira a perícia que faltava.
• Juntar a licença ambiental sem demonstrar que a intervenção coube dentro do que foi efetivamente autorizado.
• Aceitar acordo com cláusula que condiciona a extinção da punibilidade à recuperação e cumprir apenas a prestação pecuniária.
• Ignorar a desclassificação para a forma culposa quando o dolo de dano não foi demonstrado nos autos.
• Imputar ao mesmo fato o art. 38 e o art. 39 sem arguir o bis in idem e a consunção.

Checklist do caso do art. 38

1. A denúncia descreve a conduta, o local, a modalidade de área de preservação permanente e a extensão do dano?
2. Existe laudo pericial que ateste a presença de floresta, e não apenas de vegetação genérica?
3. Qual inciso do art. 4º do Código Florestal foi apontado como fundamento da proteção?
4. O corpo hídrico é natural, ou é canal, vala de servidão ou tubulação de águas pluviais?
5. A ocupação é anterior a 22 de julho de 2008, caracterizando área rural consolidada do art. 61-A?
6. Há autorização de supressão, ou hipótese de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto do art. 8º?
7. Quem constatou o dano tinha a aptidão técnica exigida do perito?
8. A conduta de cada acusado está individualizada, ou a imputação decorre da titularidade do imóvel?
9. Feita a conta pela pena em abstrato, e considerado o art. 115 do Código Penal, a prescrição já ocorreu?
10. Cabe desclassificação para a forma culposa por ausência de dolo de dano?

Perguntas frequentes

Suprimir vegetação rasteira em APP configura o art. 38?

Não. O tipo exige floresta, entendida como formação arbórea densa e de alto porte. Vegetação rasteira, capim e arbustos isolados não realizam o conceito, e a supressão é atípica sob o art. 38, ainda que possa render auto de infração administrativa.

Área rural consolidada afasta o crime?

Pode afastar. O art. 61-A do Código Florestal autoriza a continuidade da atividade agrossilvipastoril em área de preservação permanente ocupada até 22 de julho de 2008, com recomposição reduzida por módulo fiscal. Mantida a atividade nesse regime, sem nova supressão, falta suporte fático à imputação.

A lei municipal pode reduzir a faixa de APP urbana?

O art. 4º, §10, do Código Florestal transferiu ao município a instituição das faixas em área urbana. Reduzida a faixa por lei municipal, ela é mais benéfica e retroage em favor do réu. A tese é controvertida, porque o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação diversa na esfera cível.

Curso d'água canalizado gera área de preservação permanente?

A defesa penal sustenta que não, porque a proteção do art. 4º alcança o corpo hídrico natural, e não a obra de drenagem. Canal de escoamento, vala de servidão e tubulação de águas pluviais não são cursos d'água naturais. Há entendimento contrário na esfera cível, por reputar reversível a canalização.

Cabe imputar o art. 38 e o art. 39 pelo mesmo fato?

Não. O art. 38 pune o dano à floresta como conjunto e o art. 39 pune o corte de árvores individualizadas em área de preservação permanente. Quando o corte é meio ou etapa do dano maior, um tipo absorve o outro pela consunção, e a cumulação é bis in idem.

Quem julga o crime do art. 38?

Em regra a Justiça Estadual, por ser residual a sua competência. O deslocamento à Justiça Federal só ocorre quando há lesão direta e específica a bem, serviço ou interesse da União, como a área de preservação permanente em unidade de conservação federal ou às margens de rio interestadual.

A absolvição penal desconstitui o auto de infração?

Desconstitui quando fundada na inexistência do fato ou na negativa de autoria, hipóteses dos incisos I e IV do art. 386 do Código de Processo Penal. A absolvição por insuficiência de provas não repercute, e é por isso que a defesa persegue a atipicidade.

Cabe acordo de não persecução penal no art. 38?

Cabe, conforme os requisitos legais, assim como a suspensão condicional do processo, viável pela pena mínima de um ano. Em qualquer deles a reparação do dano ambiental é pressuposto ou condição, e a extinção da punibilidade costuma depender de laudo que ateste a recuperação.

Onde estudar o art. 38 na prática

A Oficina Prática de Crimes Ambientais percorre a Lei 9.605/98 crime a crime, e a Aula 05 é inteiramente dedicada aos crimes contra a flora dos arts. 38, 39, 44 e 45. O art. 38 abre o bloco porque é o de maior incidência na advocacia rural.

O que a aula desenvolve não é o comentário do tipo, e sim o roteiro de ataque. Como confrontar o laudo que não distingue floresta de vegetação, como provar a consolidação anterior a 22 de julho de 2008 com imagens históricas e cadastro ambiental rural, como sustentar a inexistência de APP quando o curso d'água foi canalizado.

A oficina trabalha também o que o texto escrito não alcança, que é a rotina da audiência. A inquirição curta do agente de fiscalização, limitada à formação técnica, o silêncio tático na resposta à acusação e o momento certo de deduzir a desclassificação para a forma culposa.

Cada aula traz ainda a curadoria de jurisprudência sob a perspectiva da defesa, com os julgados favoráveis separados dos contrários, para que o advogado saiba de antemão o que o Ministério Público vai invocar. As aulas são ao vivo e ficam gravadas, com material de apoio por crime.

O programa completo, com a sequência dos doze encontros e os crimes tratados em cada um, está em Oficina Prática de Crimes Ambientais.

Conclusão

O art. 38 da Lei 9.605/98 não pune dano a área de preservação permanente. Pune dano a floresta situada em área de preservação permanente, e essa distinção, que a fiscalização quase nunca registra, é o eixo de toda a defesa criminal nesse tipo.

A acusação precisa provar duas coisas, e não uma. Que existia floresta, no sentido técnico de formação arbórea densa e de alto porte, e que essa floresta estava em uma das modalidades do art. 4º do Código Florestal, identificada com precisão na denúncia.

Faltando qualquer dos dois elementos, a saída é a absolvição por atipicidade, e não por dúvida. A diferença não é retórica, porque só a absolvição própria, fundada na inexistência do fato ou na negativa de autoria, repercute sobre o auto de infração e sobre a multa.

Antes disso, porém, vem sempre a mesma conta. Verificada a pena em abstrato, a natureza instantânea de efeitos permanentes do crime e as causas de redução do prazo, muitos processos já nascem prescritos, e a tese que resolve o caso é a mais simples de todas.

O roteiro, então, é este. Contar o prazo, atacar a elementar floresta, cobrar a integração da norma penal em branco, exigir o laudo pericial e reservar o mérito para as alegações finais. Nessa ordem, e sem antecipar à acusação aquilo que ela ainda pode corrigir.