O decreto de criação da unidade de conservação caduca se o Poder Público não desapropria em cinco anos?
Não caduca. O Superior Tribunal de Justiça firmou que o prazo de cinco anos previsto no Decreto-Lei 3.365/1941 para a caducidade da declaração de utilidade pública não se transporta para a unidade de conservação criada sob a Lei 9.985/2000, cujo interesse protetivo decorre da própria lei e perdura enquanto a unidade existir.
A tese já teve acolhida. Durante anos, tribunais regionais declararam caduco o decreto quando o ente instituidor não desapropriava no quinquênio, tratando a unidade como se nunca houvesse existido. O entendimento atual é o oposto: o quinquênio marca o momento a partir do qual o proprietário atingido pode acionar o ente instituidor.
Não acato essa leitura, porque o Decreto-Lei 3.365/1941 associa o prazo à caducidade da declaração, e não ao termo inicial de uma pretensão indenizatória. A crítica, contudo, não altera o estado da jurisprudência, e quem litiga trabalha com o que o tribunal decide.
A firmeza decorre do regime jurídico. A unidade de conservação integra os espaços territoriais especialmente protegidos do art. 225, § 1º, III, da Constituição, e a desafetação ou redução depende de lei específica, nos termos do art. 22, § 7º, da Lei 9.985/2000.
Para onde migra a utilidade da tese da caducidade?
Rejeitada no plano sancionador, a caducidade reaparece no plano patrimonial, e é ali que a defesa a reaproveita com proveito. A criação da unidade que esvazia o conteúdo econômico do imóvel, sem a desapropriação formal, configura desapropriação indireta ou limitação administrativa de efeito equivalente, e rende ao proprietário a justa indenização.
O prazo dessa pretensão não é o quinquênio. O Superior Tribunal de Justiça fixou o prazo decenal para a pretensão indenizatória por desapropriação indireta, ponto que a defesa precisa observar sob pena de perder a via patrimonial por invocar prazo errado em petição inicial.
Há um refinamento quanto ao legitimado passivo que define o acerto da ação. Responde pela indenização não necessariamente o ente que editou o decreto, e sim aquele que promoveu a intervenção material, o apossamento administrativo ou a obra que esvaziou o uso econômico do imóvel.
Sustento, por isso, uma divisão rígida entre os dois planos. No processo sancionador, a defesa abandona a caducidade e trabalha com atipicidade e ausência de dolo; no plano patrimonial, orienta o proprietário à ação indenizatória própria, no prazo decenal.
A unidade de conservação não regularizada afasta o crime do art. 40 da Lei 9.605/98?
O art. 40 da Lei 9.605/1998 pune causar dano direto ou indireto às unidades de conservação, com pena de reclusão de um a cinco anos, e remete à Lei 9.985/2000 para a definição de unidade. Trata-se de tipo que depende de complemento normativo, de modo que a sua incidência pressupõe uma unidade juridicamente constituída.
Daí a tese de atipicidade. Onde o decreto não se completou pela demarcação e pela regularização, falta a unidade constituída de fato, e a conduta não se subsome ao art. 40, ainda que possa configurar outro tipo. Sustento que a exigência decorre da legalidade estrita, não de leniência com o dano.
A tese tem apoio real. Em parques federais de grande extensão nunca integralmente desapropriados, a jurisprudência já reconheceu a atipicidade quanto ao crime de dano à unidade de conservação, remanescendo o enquadramento no tipo correspondente ao dano efetivo, como a supressão de vegetação protegida.
Não ignoro, todavia, que a corrente contrária é mais recente e tem prevalecido: a ausência de desapropriação não descaracteriza a unidade, cuja criação independe da regularização fundiária. A peça que deduz a atipicidade sem enfrentar essa objeção deixa ao julgador a resposta pronta.
A técnica, então, é de combinação conforme a força de cada argumento no caso concreto. Onde a área nunca foi regularizada e o precedente regional é favorável, a atipicidade do art. 40 entra como tese principal; onde falta prova do dano ou ciência da proteção específica daquela área, entram a ausência de materialidade e a ausência de dolo.
As duas teses subsidiárias são mais seguras por uma razão simples: independem da controvérsia sobre a regularização. A falta de laudo que quantifique o dano à unidade e o desconhecimento da proteção operam no plano da prova e do elemento subjetivo.
Há um limite de honestidade a respeitar. Afastado o art. 40, permanece o enquadramento no tipo do dano efetivo, com pena própria, e a peça que reconhece esse tipo residual é recebida com mais confiança do que a que nega qualquer ilícito. Sobre o complemento normativo, ver norma penal em branco no crime ambiental.
A REURB da Lei 13.465/2017 esvazia a demolição, o auto de infração e o crime?
Esvazia a demolição na esfera cível, quando a regularização está concluída. Não esvazia, de modo automático, o auto de infração nem o crime. A distinção é a parte mais importante da tese, e é onde a defesa costuma prometer mais do que a jurisprudência entrega.
A Lei 13.465/2017 autoriza a regularização fundiária dos núcleos urbanos informais consolidados, inclusive em área de preservação permanente urbana, por remissão aos arts. 64 e 65 da Lei 12.651/2012, que admitem a Reurb de interesse social e de interesse específico em APP urbana mediante estudo técnico.
O marco temporal é a existência comprovada do núcleo até 22 de dezembro de 2016, para fins de legitimação fundiária, somada aos requisitos de consolidação: área antropizada e servida por infraestrutura urbana, com energia elétrica, pavimentação e solução de esgotamento.
Não confunda os dois dispositivos numerados 64. O art. 64 da Lei 9.605/1998 é o crime de promover construção em solo não edificável; o art. 64 da Lei 12.651/2012 é a regra de regularização fundiária de interesse social em APP urbana. A peça que troca um pelo outro perde a tese antes do mérito.
Qual é a estratégia que funciona melhor na prática?
O que funciona é conduzir a regularização em paralelo ao processo, e não esperar que o juízo a reconheça. O Ministério Público tende a sustentar a impossibilidade de regularizar, e pode ajuizar ação contra o município para impedir a regularização daquele imóvel que responde a pedido de demolição.
Protocolada e aprovada a regularização pelo município, que é o ente competente para conduzi-la, a defesa a junta na ação civil pública e no processo administrativo e deduz a perda de objeto quanto ao pedido demolitório. É a documentação do procedimento, não a invocação da lei, que sustenta a alegação.
Enquanto a regularização tramita, o pedido correto é o de suspensão do processo, não o de extinção. A alegação de perda de objeto antes da aprovação do projeto é prematura, e a rejeição consome o argumento antes de ele amadurecer.
Na esfera penal o limite é nítido, e a defesa não promete o contrário. A regularização fundiária não extingue o crime do art. 64 da Lei 9.605/1998, e os argumentos próprios daquela esfera são outros: a consolidação anterior ao marco protetivo, a insignificância quando a conduta é de mínima lesividade e a prescrição.
Alcance de cada tese por esfera e pressuposto de prova
| Tese | Esfera em que funciona | Prova indispensável | Principal objeção |
|---|
| Caducidade do decreto de criação | Nenhuma; migra para a indenizatória | Ausência de desapropriação e esvaziamento econômico | Rejeitada nos tribunais superiores |
| Atipicidade do art. 40 por falta de regularização | Penal, com jurisprudência dividida | Certidão de que a área nunca foi regularizada | Criação da unidade independe de regularização |
| Ausência de dolo e de laudo do dano à unidade | Penal e administrativa | Inexistência de sinalização e de laudo quantificado | Presunção de conhecimento da proteção |
| Perda de objeto pela Reurb | Cível e cominatória | Projeto aprovado e consolidação até 22/12/2016 | Não alcança o auto de infração nem o crime |
| Consunção na construção | Penal | Datas e imagens que mostrem conduta única | Autonomia dos tipos e permanência do art. 48 |
A construção absorve o desmatamento e o impedimento de regeneração pela consunção?
Absorve quando as condutas-meio se esgotaram na construção. O princípio da consunção sustenta que a conduta-fim absorve as condutas-meio necessárias à sua realização, punindo-se um só crime. Aplicado à obra em solo não edificável, conduz à punição exclusiva pelo art. 64 da Lei 9.605/1998.
A denúncia típica empilha os arts. 48, 50, 64 e 68 da Lei 9.605/1998 sobre o mesmo conjunto de fatos. O que a defesa cobra é a identificação da conduta efetivamente querida pelo acusado: quem desmatou, aterrou e edificou queria construir, e o desmatar e o impedir foram etapas da obra, não finalidades autônomas.
O efeito prático é prescricional, e é o que torna a tese útil. O art. 64 comina detenção de seis meses a um ano, o que atrai a prescrição em quatro anos pelo art. 109, V, do Código Penal, reduzida à metade pelo art. 115 quando o réu é menor de vinte e um anos ao tempo do crime ou maior de setenta na data da sentença.
Devo advertir, com franqueza, que o precedente de maior hierarquia é contrário. O Supremo Tribunal Federal afastou a consunção entre o impedimento de regeneração e a construção, por reputar os tipos autônomos e os bens jurídicos distintos, e qualificou o impedimento de regeneração do art. 48 como crime permanente.
A qualificação como crime permanente é o ponto mais severo, porque desloca o termo inicial da prescrição para a cessação da permanência. Sem a recomposição da área, o prazo não começa a correr, e o ganho prescricional da consunção desaparece. Sobre esse recorte, ver crime permanente e crime instantâneo de efeitos permanentes.
A consunção é sustentável, então, na conduta única e instantânea, não na degradação mantida no tempo. Quando o desmatamento e o aterro antecederam a obra e nela se exauriram, a absorção se defende; quando persistem como impedimento continuado, prevalece a orientação do Supremo. A técnica do instituto está em consunção e absorção no crime ambiental.
Como essas teses entram na peça?
Na unidade de conservação, a defesa administrativa e o recurso abrem pela ausência de laudo que quantifique o dano à unidade e pela falta de demonstração do dolo, reservando a atipicidade do art. 40 para a hipótese de área comprovadamente nunca regularizada, instruída com certidão do órgão gestor.
Na ação indenizatória, o cuidado é triplo: dirigi-la ao ente que promoveu a intervenção material, invocar o prazo decenal e demonstrar o esvaziamento econômico do imóvel com laudo de avaliação, não apenas com a planta da unidade.
Na construção urbana, a petição que funciona junta a certidão da situação do núcleo, o comprovante do protocolo ou da aprovação do projeto de regularização e a demonstração da consolidação até o marco legal. Assim instruída, a perda de objeto converte-se em pedido documentado, difícil de afastar.
Na defesa criminal, a reconstrução cronológica é o trabalho central. Juntam-se as datas de supressão, de aterro e de edificação, as imagens de satélite da sequência e a descrição da obra, para situar o caso na hipótese de conduta única, distinguindo os julgados que reconheceram a autonomia dos tipos.
Em todas elas vale a mesma ordem: primeiro as teses que operam no plano da prova, depois as de direito material controvertido. A ordenação está em catálogo de teses de defesa ambiental.
Quais erros comprometem essas teses na prática?
O primeiro erro é deduzir a caducidade do decreto como tese principal no processo sancionador. O órgão responde com os precedentes superiores, e o que era um argumento isolado passa a enfraquecer a credibilidade das demais alegações da peça.
O segundo é alegar perda de objeto pela Reurb com o procedimento ainda em fase inicial. Sem projeto aprovado e sem prova da consolidação até o marco legal, a alegação é prematura, e a rejeição consome o argumento antes do momento em que ele teria força.
O terceiro é transportar a perda de objeto para a esfera penal. A regularização fundiária não extingue o crime de construção em solo não edificável, e prometer esse efeito ao autuado é o que produz a surpresa desagradável na sentença.
O quarto é sustentar a consunção sem reconstruir a cronologia. Sem datas e imagens que demonstrem a unidade da conduta, a acusação sustenta a autonomia dos tipos com facilidade, e a permanência do art. 48 neutraliza o ganho prescricional.
Checklist de atuação
- Confirmar se a unidade está demarcada e regularizada, obtendo certidão do órgão gestor sobre a situação fundiária.
- Verificar se há laudo que quantifique o dano especificamente à unidade de conservação, e não apenas à vegetação.
- Checar se havia sinalização ou notificação prévia da proteção daquela área, para a tese de ausência de dolo.
- Separar o pedido sancionador do indenizatório, dirigindo este ao ente que promoveu a intervenção material, no prazo decenal.
- Levantar a data de consolidação do núcleo urbano e a existência de projeto de Reurb protocolado ou aprovado no município.
- Montar a linha do tempo das condutas, com imagens de satélite datadas, antes de deduzir a consunção.
- Antecipar na peça os precedentes contrários e distingui-los pelos fatos, pedindo suspensão enquanto a regularização tramita.
Perguntas frequentes
Qual o prazo para pedir indenização por desapropriação indireta em unidade de conservação?
O Superior Tribunal de Justiça fixou o prazo decenal para a pretensão indenizatória por desapropriação indireta. O erro mais frequente é invocar o quinquênio do Decreto-Lei 3.365/1941, prazo que diz respeito à caducidade da declaração de utilidade pública e não à pretensão do proprietário atingido pela restrição.
A Reurb regulariza imóvel em área de preservação permanente urbana?
Regulariza, atendidos os requisitos legais. A Lei 13.465/2017 autoriza a regularização de núcleos urbanos informais consolidados, inclusive em APP urbana, por remissão aos arts. 64 e 65 da Lei 12.651/2012, que exigem estudo técnico e aprovação do projeto pelo município. A consolidação da ocupação e a infraestrutura urbana são pressupostos de fato a provar.
A regularização fundiária extingue o auto de infração ambiental?
Não extingue de modo automático. O efeito reconhecido com mais firmeza é a perda de objeto do pedido de demolição na esfera cível. Na esfera administrativa, a multa e as demais sanções subsistem, e a defesa precisa de argumentos próprios, como o vício na descrição da conduta, a ausência de dano quantificado ou a prescrição.
O crime do art. 64 da Lei 9.605/98 prescreve em quanto tempo?
Prescreve em quatro anos. A pena de detenção de seis meses a um ano atrai o prazo do art. 109, V, do Código Penal, reduzido à metade pelo art. 115 quando o réu é menor de vinte e um anos ao tempo do crime ou maior de setenta na sentença, resultando em dois anos.
Por que o Supremo recusou a consunção entre o art. 48 e o art. 64?
Por entender que os tipos são autônomos e tutelam bens jurídicos distintos, e por qualificar o impedimento de regeneração natural como crime permanente. A qualificação é o que mais prejudica a defesa, porque desloca o termo inicial da prescrição para a cessação da permanência, isto é, para a recomposição efetiva da área.
Domine as teses de mérito ambiental na prática
O curso Teses de Defesa no Direito Ambiental, do Direito Ambiental na Prática, trata desse problema de triagem: o que fazer quando a tese é boa no papel e ruim no tribunal. As teses de unidade de conservação, de Reurb e de consunção são examinadas uma a uma, com a indicação de qual entra como principal, qual como subsidiária e qual fica de fora.
A parte de unidade de conservação tem o recorte que falta na doutrina: o que muda quando a unidade nunca foi demarcada, como pedir a certidão de situação fundiária ao órgão gestor e como separar o pedido sancionador do indenizatório sem perder nenhum dos dois.
No módulo de construção e ordenamento urbano, a Reurb é percorrida pelo lado de quem precisa provar: o que compõe a prova da consolidação, quando protocolar o projeto para que a regularização corra em paralelo, e como responder à ação que pretende impedir o município de regularizar.
A consunção é tratada junto com o cálculo prescricional que ela libera, inclusive a redução pela metade, e com a antecipação do precedente contrário do Supremo, mostrando como reconstruir a cronologia das condutas com imagens datadas.
Cada tese vem com o enunciado que a resume, os pressupostos a demonstrar e as peças em que cabe, da defesa administrativa ao habeas corpus. Para conhecer o programa, acesse o curso Teses de Defesa no Direito Ambiental.
