Teses avançadas de defesa administrativa ambiental: oito argumentos que atacam a norma, e não o fato

O que são as teses avançadas de defesa administrativa

Teses avançadas de defesa administrativa são os argumentos que não discutem o fato narrado no auto de infração, e sim a validade da norma que pune, a competência de quem a editou e os pressupostos materiais da infração. Quando vingam, retiram o fundamento de toda uma classe de autuações apoiadas na mesma norma inválida.

São oito teses, e uma delas está superada. Expor a tese vencida junto das vivas é deliberado: sustentar argumento que o tribunal já rejeitou sinaliza desconhecimento da jurisprudência e enfraquece as demais alegações da mesma peça.

Quais são as oito teses e o que cada uma ataca?

Teses avançadas de defesa administrativa ambiental e o estado de cada uma

Tese	O que ataca	Situação
Ilegalidade da norma infralegal sancionadora	A fonte da punição: portaria, resolução ou decreto que cria pena sem lei	Consolidada, com corrente contrária da reserva legal mitigada
Competência do CONAMA para definir atividade poluidora	A norma local que amplia o rol federal de atividades licenciáveis	Deduzida do regime legal, sem precedente específico
Aplicação integral do Decreto 6.514/08 pelo ente local	O uso seletivo do decreto, só na parte que pune	Deduzida da isonomia, amparada em precedentes de prescrição
Insignificância no Direito Administrativo Sancionador	A lesividade mínima que não justifica a sanção	Admitida em hipóteses excepcionais, com resistência em matéria ambiental
Prova ilícita e frutos da árvore envenenada	A prova obtida por meio ilícito e as que dela derivam	Amparada no art. 5º, LVI, da Constituição
Inexistência de dano e distinção entre impacto e dano	O pressuposto material da infração e a base de cálculo da multa	Com apoio jurisprudencial na autonomia entre infração formal e dano
Boa-fé objetiva e confiança legítima	A contradição da Administração que pune o que autorizou	Amparada em princípio geral, com precedentes fora da matéria ambiental
Caducidade do decreto da unidade de conservação	A tipicidade da conduta praticada em unidade não regularizada	Superada pelo Superior Tribunal de Justiça

As três primeiras negam validade à norma. A quarta, a sexta e a oitava discutem o pressuposto material da infração. A quinta ataca a prova, e a sétima opõe à Administração a sua conduta anterior. A ordem na peça segue essa lógica, porque o vício de norma precede o de fato.

Quando a norma infralegal não sustenta a sanção?

Quando a portaria, a resolução ou o decreto cria ou agrava penalidade sem amparo em lei em sentido estrito. No Direito Administrativo Sancionador, como no penal, vige a legalidade estrita: a infração e a sanção dependem de previsão legal, e o ato infralegal regulamenta a lei, não a substitui.

A consequência é a nulidade do auto de infração fundado em penalidade nascida do regulamento. A presunção de legitimidade do auto é relativa e cede diante do vício em elemento do ato, entre os quais o motivo e a finalidade. O que a presunção protege é o ato conforme o Direito.

Existe, porém, corrente contrária que a defesa precisa conhecer antes de deduzir a tese. Parte da jurisprudência dos tribunais superiores admite a reserva legal mitigada, pela qual a lei pode delegar a órgãos e agências a densificação das infrações e das sanções dentro de parâmetros que ela própria fixe.

Não basta, portanto, alegar que a norma é infralegal. A defesa demonstra que ela inovou além do que a lei autorizava, e é esse recorte que separa a tese bem deduzida da alegação genérica, como detalha o texto sobre a ilegalidade da norma sancionadora ambiental.

O Estado ou o Município pode ampliar o rol de atividades sujeitas a licença?

A definição das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais compete ao Conselho Nacional do Meio Ambiente. O art. 6º, inciso II, da Lei 6.938/81 atribui ao órgão federal estabelecer as normas e os padrões nacionais, e os parágrafos do mesmo artigo reservam aos Estados normas supletivas e complementares, e aos Municípios, normas observadas as federais e as estaduais.

Daí a tese: a norma estadual ou municipal que amplia o rol de atividades sujeitas a licença, para nele enquadrar a conduta do autuado, extrapola a moldura federal que deveria observar. O ente local complementa a norma nacional, mas não inova o rol para punir o que o CONAMA não definiu como atividade potencialmente poluidora.

A corrente contrária é forte e vem do federalismo cooperativo. O Superior Tribunal de Justiça assenta que a competência para licenciar não se confunde com a de fiscalizar e reprimir, e que qualquer ente federativo atingido pode exercer o poder de polícia ambiental. A distinção que a defesa sustenta é outra: fiscalizar e autuar compete a todos, definir novas atividades poluidoras não.

O ente local pode usar o Decreto 6.514/08 só na parte que pune?

Não pode. O Estado ou o Município que adota o Decreto 6.514/08 como fundamento da autuação e da sanção precisa aplicá-lo por inteiro, com os prazos de prescrição e as garantias do autuado. Invocar o decreto para impor a penalidade e desprezá-lo no que beneficia ofende a isonomia e a segurança jurídica.

A prescrição é onde a tese rende mais. Reconhece-se a prescrição intercorrente quando o procedimento fica paralisado por mais de três anos, e atos meramente burocráticos, como a expedição de certidão de antecedentes, não interrompem o prazo. O ente que se vale do decreto para autuar não pode depois esquecer a prescrição que o mesmo decreto lhe impõe.

A dosimetria integra o mesmo regime. Multa fixada acima do mínimo sem motivação específica é nula quanto ao excesso, e penalidade única imposta para várias infrações, sem individualização, afronta a razoabilidade e comporta redução.

Registre-se a corrente contrária: decidiu-se que a multa arbitrada dentro dos parâmetros do Decreto 6.514/08, sem desvio de finalidade, subsiste, e que ao Judiciário não cabe rever o mérito da dosimetria regularmente motivada. A leitura inversa confirma a tese, porque condiciona a validade da sanção à observância integral do regime.

A insignificância afasta a infração administrativa ambiental?

Afasta, em hipóteses excepcionais, e com rigor maior do que no Direito Penal. A razão é contraintuitiva e precisa ficar clara: o Direito Administrativo protege o meio ambiente na primeira linha, antes do crime, de modo que conduta insignificante para o tipo penal pode não o ser para a esfera administrativa, cuja função preventiva se satisfaz com lesões menores.

Os quatro vetores da insignificância são a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica. A tese não se sustenta com a afirmação de que a área é pequena, e sim com a prova concreta de que a conduta reúne, ao mesmo tempo, esses quatro pressupostos.

A resistência jurisprudencial em matéria ambiental é conhecida. Assenta-se que a pequena extensão da área degradada não é sinônimo de baixo impacto, e a Súmula 613 do Superior Tribunal de Justiça veda a aplicação da teoria do fato consumado em Direito Ambiental, o que reduz o espaço da bagatela a casos excepcionalíssimos.

Sendo o Direito Penal a última instância, a punição já imposta na esfera administrativa costuma bastar à proteção do bem e sustenta a insignificância no crime. Daí a estratégia de duas frentes que o artigo sobre a insignificância na infração administrativa ambiental detalha.

A prova ilícita contamina o auto de infração?

Contamina, e alcança também as provas dela derivadas. O art. 5º, inciso LVI, da Constituição declara inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos, e a garantia não é exclusiva do processo penal: alcança o processo administrativo sancionador, cuja lógica é igualmente punitiva.

A teoria dos frutos da árvore envenenada estende a nulidade às provas derivadas. Reconhecida a ilicitude da prova originária, contaminam-se as que dela decorrem, e o efeito é bem mais amplo do que a simples impugnação técnica, que apenas fragiliza um elemento isolado.

A distinção entre prova ilícita e prova insuficiente decide o resultado. Prova insuficiente admite complementação, e a sua impugnação pode levar a autoridade a determinar nova diligência que a supra. Prova ilícita não se refaz, porque o vício está na origem.

Arguir a ilicitude na via administrativa, quando a infração de fato ocorreu, pode provocar a produção de prova nova e regular pelo órgão. Reservá-la para a esfera judicial costuma render mais, tema que se cruza com a prova emprestada entre o administrativo e o penal.

Impacto ambiental e dano ambiental são a mesma coisa?

Não são, e a autuação costuma confundi-los. Dano ambiental é a alteração ilegal, que reclamaria licenciamento e não o obteve. Impacto é a alteração prevista no licenciamento e compensada pelas condicionantes da licença. Todo empreendimento causa impacto, e nem por isso comete infração.

A consequência é dupla e favorece a defesa. Sem dano demonstrado não há infração a sancionar, porque a alteração contida nos limites da licença é impacto. E onde a multa se calcula por hectare de área danificada, a inexistência do dano faz desaparecer a própria base de cálculo da penalidade.

A jurisprudência ampara a premissa de que a infração formal não equivale ao dano. Reconheceu-se que a autuação pela ausência de licença para supressão de vegetação não implica, necessariamente, dano ambiental, e que a regeneração da área afasta a indenização, o que confirma a autonomia entre o descumprimento formal e a lesão material.

Na peça, a tese vira argumento de dosimetria e não só de mérito. Demonstrada a inexistência ou a menor extensão do dano, reduz-se o valor da multa calculada por área, porque a penalidade pressupõe a área efetivamente danificada, e não a meramente descrita no auto. A diferença entre impacto e dano ambiental é o que sustenta os dois pedidos.

A Administração pode punir quem seguiu a sua própria orientação?

Não pode, e é a boa-fé objetiva que o impede. A confiança legítima e a vedação ao comportamento contraditório regem também o poder público, de modo que quem obteve licença, dispensa ou anuência e nelas confiou não pode ser sancionado pela conduta que a Administração autorizou.

O amparo jurisprudencial mais firme vem do Direito Administrativo geral. Reconheceu-se a nulidade de ato por ofensa à motivação, à confiança legítima do administrado e à vedação ao comportamento contraditório, com apoio na teoria dos motivos determinantes, que vincula a Administração aos fundamentos que ela própria declarou.

Em matéria ambiental, a aplicação mais nítida ocorre quando a autuação se apoia em dado que o próprio órgão desatualizou. Suspendeu-se a exigibilidade de multa aplicada com base em cadastro que ignorava realocação de reserva legal já aprovada pelo órgão ambiental, por caracterizada a boa-fé do autuado.

O limite da tese é a lisura de quem a invoca. A proteção da confiança não socorre quem obteve o ato anterior por informação falsa que ele próprio prestou, nem quem sabia da irregularidade apesar da autorização.

Por que não sustentar mais a caducidade do decreto da unidade de conservação

A tese sustentava que a caducidade do decreto de criação da unidade de conservação, decorrido o prazo de implantação sem a regularização fundiária das áreas particulares, tornaria atípica a conduta praticada no local, de sorte que o auto de infração ali lavrado seria nulo.

O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação recente em sentido contrário. Assentou-se que a caducidade do decreto de criação da unidade não anula o auto de infração lavrado na área, e apenas autoriza o proprietário atingido a postular a desapropriação ou a indenização pela restrição que suporta.

O redirecionamento é claro. Onde a área do autuado foi abrangida por unidade de conservação não regularizada, a defesa busca a via indenizatória pela restrição e concentra a impugnação da autuação nos fundamentos que subsistem: a ausência de dolo ou culpa, a inexistência de dano e as nulidades do procedimento.

Como essas teses entram na defesa administrativa

A ordem na peça é a da precedência lógica. Primeiro as nulidades de norma e de competência, que dispensam discussão de fato; depois a prova ilícita, que contamina o conjunto probatório; em seguida a inexistência de dano e a insignificância; por último a boa-fé.

Cada tese pede um documento diferente na instrução. A ilegalidade da norma pede a cadeia normativa, da lei ao regulamento. A competência pede o cotejo com o rol federal. A aplicação seletiva do decreto pede a linha do tempo do procedimento. A boa-fé pede a licença ou a certidão anterior.

Deduzir todas de uma vez, sem seleção, enfraquece a peça. Vale escolher as que o caso sustenta com prova, deduzir as demais em caráter subsidiário e deixar de fora a que está superada, porque a credibilidade da defesa administrativa se constrói ao longo do procedimento e pesa na decisão do recurso.

Erros que enfraquecem as teses avançadas

• Alegar que a norma é infralegal sem demonstrar em que ponto ela inovou além da lei.
• Confundir a competência para fiscalizar, que é comum, com a de definir atividades poluidoras, que é do CONAMA.
• Invocar a insignificância como fórmula genérica, sem prova dos quatro vetores, e dar ao órgão a chance de reafirmar a gravidade.
• Invocar a boa-fé com base em tolerância do órgão, e não em ato formal de licença, dispensa ou anuência.
• Insistir na caducidade do decreto da unidade de conservação como causa de atipicidade.

Checklist de triagem do auto de infração

1. Identificar a norma exata do enquadramento e separar a lei do ato infralegal que a regulamenta.
2. Cotejar a atividade descrita no auto com o rol federal de atividades potencialmente poluidoras.
3. Se o ente local invocou o Decreto 6.514/08, aplicar o mesmo decreto à prescrição e à dosimetria.
4. Montar a linha do tempo do procedimento e medir a paralisação superior a três anos.
5. Examinar a origem de cada prova e classificar o vício como ilicitude ou insuficiência.
6. Reunir licenças, certidões e anuências anteriores do próprio órgão.
7. Descartar a tese da caducidade do decreto da unidade de conservação e redirecionar para a via indenizatória.

Perguntas frequentes

Uma portaria pode criar infração administrativa ambiental?

Não pode criar nem agravar penalidade sem amparo em lei em sentido estrito, porque no Direito Administrativo Sancionador vige a legalidade estrita, e o ato infralegal regulamenta a lei sem substituí-la. A ressalva é a reserva legal mitigada, que admite à lei delegar a densificação da infração dentro de parâmetros que ela mesma fixe.

Quem define quais atividades são potencialmente poluidoras?

O Conselho Nacional do Meio Ambiente, nos termos do art. 6º, inciso II, da Lei 6.938/81, que atribui ao órgão federal estabelecer as normas e os padrões nacionais. Aos Estados cabem normas supletivas e complementares, e aos Municípios, normas que observem as federais e as estaduais, o que não autoriza ampliar o rol para fundamentar autuação.

O Estado que aplica o Decreto 6.514/08 precisa aplicar também a prescrição nele prevista?

Precisa. Adotar o decreto para tipificar a conduta e calcular a multa e depois desprezá-lo na prescrição e nas garantias do autuado é aplicação seletiva, que ofende a isonomia. O uso mais produtivo da tese é a prescrição intercorrente pela paralisação por mais de três anos.

A insignificância é mais fácil de reconhecer na esfera administrativa?

É mais difícil, ao contrário do que parece. O Direito Administrativo protege o meio ambiente antes do crime, e a sua função preventiva se satisfaz com lesões que ao tipo penal não interessariam. A Súmula 613 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a teoria do fato consumado em matéria ambiental, reforça essa resistência.

Ainda vale alegar a caducidade do decreto da unidade de conservação?

Não vale como causa de atipicidade. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação recente no sentido de que a caducidade do decreto de criação não anula o auto de infração lavrado na área, autorizando apenas o proprietário atingido a postular a desapropriação ou a indenização pela restrição que suporta.

Onde o Workshop de Processo Administrativo Ambiental aprofunda essas teses

A triagem do auto de infração é a primeira coisa que o Workshop de Processo Administrativo e Sanções Ambientais, do Direito Ambiental na Prática, coloca na mesa. O percurso ali começa pela cadeia normativa, da lei ao decreto e à portaria, porque identificar de onde nasce a penalidade é o que separa a defesa avançada da impugnação de fato.

A repartição de competências entre União, Estados e Municípios recebe módulo próprio, com o cotejo entre o rol federal de atividades potencialmente poluidoras e as ampliações locais. O exercício é prático: pegar autos reais, localizar o enquadramento e verificar se a atividade estava no rol federal ou chegou nele por norma do ente que autuou.

A aplicação integral do Decreto 6.514/08 pelos entes locais aparece junto com a linha do tempo do procedimento, porque a tese só se demonstra com datas. O curso trabalha a montagem dessa linha, a identificação dos atos que não interrompem a prescrição e o pedido de reconhecimento da prescrição intercorrente na própria defesa administrativa.

Fecha o conjunto a discussão sobre em que esfera deduzir cada tese, com atenção especial à prova ilícita e ao risco de antecipá-la na via administrativa. Quem quiser percorrer esse caminho, da triagem do auto ao recurso, encontra o programa na página do Workshop de Processo Administrativo Ambiental.

Conclusão

O ganho das teses avançadas está na extensão. Reconhecida a invalidade da norma que fundamenta a autuação, o efeito não se esgota naquele auto: alcança todas as autuações que o mesmo ente lavrou com o mesmo fundamento, o que muda a conversa em escritórios que atendem vários autuados do setor.

O desdobramento imediato é na instrução. Cada tese pede um documento que não costuma estar nos autos: a cadeia normativa, o rol federal vigente, a linha do tempo do procedimento, a licença anterior do órgão. Requerê-los na defesa administrativa é o que viabiliza a tese no recurso e no Judiciário.

Há uma consequência para a esfera penal que vale antecipar. A suficiência da resposta administrativa já dada, com autuação, embargo e multa, sustenta o pedido de reconhecimento da insignificância no crime, e a absolvição penal por inexistência do fato repercute de volta na autuação, autorizando a sua anulação.

Fica a lição de método que a tese superada ensina. Conhecer os argumentos vencidos tão bem quanto os vitoriosos evita desperdiçar credibilidade com o julgador e redireciona a energia ao que ainda pode prosperar, que na unidade de conservação não regularizada é a via indenizatória pela restrição suportada.