Quais teses de ilegalidade da norma sancionadora ambiental ainda vingam na jurisprudência?
A ilegalidade da norma infralegal que cria infração ou sanção sem lei ainda vinga, porque a legalidade estrita reserva essa matéria à lei. Já a inconstitucionalidade do Decreto 6.514/08, a do art. 70 da Lei 9.605/98 e a competência exclusiva do CONAMA foram rejeitadas pelos tribunais.
A defesa mais eficaz hoje desloca, por isso, o ataque da validade abstrata da norma para a dosimetria e para a atipicidade material no caso concreto.
Antes de examinar o auto de infração e a prova, a defesa administrativa ambiental deve perguntar se a própria norma que fundamenta a autuação é válida. Uma tese de ilegalidade bem escolhida ataca a raiz da sanção, e uma tese de inconstitucionalidade mal escolhida consome tempo processual em via que os tribunais já fecharam.
Por que a legalidade estrita governa as teses contra a norma sancionadora?
No direito sancionador, ninguém é punido senão em virtude de infração e de pena previamente definidas em lei, na linha do art. 5º, II, da Constituição. O exame da validade da norma antecede, por isso, o exame da sua aplicação ao caso concreto.
Devo ao leitor uma advertência de honestidade sobre este tema. Duas das teses aqui reunidas, a inconstitucionalidade das infrações do Decreto 6.514/08 e a do art. 70 da Lei 9.605/98, não prevaleceram na jurisprudência, e uma terceira, a competência exclusiva do CONAMA, foi superada em julgamento recente do Supremo Tribunal Federal.
Registrar essas derrotas não é abandonar o tema. De cada tese vencida sobrevive um ângulo aproveitável, e a compreensão de por que a tese não vingou é o que orienta a escolha da via que efetivamente funciona na defesa administrativa e judicial.
Quando a norma infralegal que cria infração é ilegal?
A portaria, a instrução normativa e a resolução exercem poder regulamentar, que assegura a fiel execução da lei, sem criar dever, proibição ou penalidade que a lei não previu. O ato que inova nessa matéria extrapola a sua função e vicia-se de ilegalidade.
Do direito tributário vem uma analogia farta. Ali, a tipicidade fechada impede que a instrução normativa restrinja direito ou crie obrigação não prevista em lei, e o Superior Tribunal de Justiça anula, com regularidade, o ato secundário que assim procede. A mesma lógica governa o sancionador ambiental.
Uma exceção limita o alcance da tese. A delegação legislativa expressa a agência reguladora, quando existente, autoriza o ato normativo a especificar exigências técnicas, hipótese já admitida pelo Supremo Tribunal Federal. A tese mira o ato infralegal que inova sem lei, não o que apenas especifica o que a lei já autorizou.
Por atingir a validade da própria norma, essa ilegalidade é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e arguível em qualquer via, da defesa administrativa aos embargos à execução fiscal e à exceção de pré-executividade, sem sujeição à preclusão que atinge as questões de mérito.
Por que a inconstitucionalidade do Decreto 6.514/08 não prevaleceu?
Defende-se que o Decreto 6.514/08 tipifica condutas e fixa multas com especificações que a Lei 9.605/98 não contém, excedendo o poder regulamentar. O argumento mais forte, porém, não está na legalidade, e sim na individualização da pena, prevista no art. 5º, XLVI, da Constituição.
As penas fechadas, de valor fixo por unidade, engessam a dosimetria e impedem a ponderação do dano real, da boa-fé e das atenuantes, convertendo a sanção em simples conta aritmética. É esse o ponto que ainda rende resultado prático à defesa.
A jurisprudência não acolheu, contudo, a inconstitucionalidade em si. O Superior Tribunal de Justiça reputa o art. 70 da Lei 9.605/98 norma administrativa em branco, cabendo ao decreto especificar os seus contornos, e sustenta que a legalidade administrativa não tem o rigor da legalidade penal.
Fechada a via da inconstitucionalidade, o ângulo que sobrevive é o da dosimetria concreta. Ataca-se a fixação da multa no caso, a ausência de motivação específica e a desconsideração das circunstâncias do art. 6º da Lei 9.605/98, o que resulta em redução ou anulação parcial da penalidade, ainda que subsista a infração.
O art. 70 da Lei 9.605/98 é inconstitucional por ser amplo demais?
O art. 70 define a infração administrativa como toda ação ou omissão que viole as regras de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente. A amplitude é tal que uma gota de detergente derramada em uma poça poderia, em tese, configurar infração.
Defende-se que uma definição tão aberta ofende a tipicidade, porque o art. 5º, II, da Constituição não admite punição sem a prévia e específica definição do ilícito. Também aqui, contudo, a tese não prevaleceu.
O Superior Tribunal de Justiça considera o art. 70 norma em branco de contornos genéricos, completada pelo Decreto 6.514/08 e pelas resoluções, técnica que reputa suficiente para satisfazer a legalidade administrativa. Fica também afastada, no mesmo julgamento, a tese de gradação obrigatória das sanções como sequência necessária.
A orientação prática é de deslocamento, não de rendição. Se o art. 70 vale como norma em branco de contornos largos, a defesa concentra-se na aplicação ao caso concreto, exigindo que a conduta se ajuste com precisão ao tipo especificado pelo decreto, sob pena de atipicidade material.
A competência do CONAMA ainda afasta a resolução estadual do CONSEMA?
A tese clássica sustentava que só o CONAMA, pela Resolução 237/1997, poderia definir as atividades potencialmente poluidoras sujeitas a licenciamento, e que a resolução estadual do CONSEMA que ampliasse esse rol invadiria a competência privativa da União para legislar sobre direito penal.
Com o Tema 1.246 de repercussão geral, a tese foi superada. O Supremo Tribunal Federal admitiu que a norma penal em branco do art. 60 da Lei 9.605/98 seja complementada por atos normativos dos Estados e Municípios, no exercício da competência comum em matéria ambiental.
Superada a tese principal, restam quatro ângulos que a defesa ainda explora. A inépcia do auto de infração que não indica a norma integradora e o item específico da lista, a atipicidade material da conduta concreta, a ilegalidade da própria resolução por falta de base técnica e a irretroatividade de interpretação mais gravosa a fatos anteriores.
A atipicidade material merece registro à parte, por sobreviver à mudança de entendimento do Supremo. Por ser delito de perigo abstrato, o art. 60 dispensa dano concreto, mas a defesa pode demonstrar que a conduta específica não gerou sequer o risco que o tipo pressupõe, esvaziando o perigo abstrato no caso examinado.
Como essas teses se comparam entre si?
A tabela resume o status de cada tese deste capítulo na jurisprudência e o ângulo que a defesa ainda pode explorar mesmo quando a tese central não prevalece.
| Tese | Status na jurisprudência | Ângulo que sobrevive |
|---|---|---|
| Ilegalidade da norma infralegal que inova sem lei | Prevalece | Ataque direto à validade do ato, com efeito derivado sobre a Certidão de Dívida Ativa |
| Inconstitucionalidade do Decreto 6.514/08 | Superada | Dosimetria concreta e ausência de motivação específica da multa |
| Inconstitucionalidade do art. 70 da Lei 9.605/98 | Superada | Atipicidade material pela falta de ajuste preciso ao tipo do decreto |
| Competência exclusiva do CONAMA (art. 60) | Superada pelo Tema 1.246 | Inépcia do auto, atipicidade material e ilegalidade da resolução no caso concreto |
Como essas teses entram na defesa administrativa e na petição?
A defesa que identifica norma infralegal inovadora, sem lei que a autorize, ataca a autuação por ilegalidade já na defesa administrativa, antecipando a discussão que, se não acolhida, segue para o recurso e para a ação anulatória, sem sujeição a prazo.
