Qual é a conduta descrita no art. 36 e por que a posse do explosivo não basta?
O verbo nuclear é pescar mediante a utilização do meio proibido, e os elementos do tipo são o explosivo, a substância de efeito semelhante em contato com a água e a substância tóxica. A redação do art. 36 do Decreto 6.514/2008 comina multa de R$ 700,00 a R$ 100.000,00, com acréscimo de R$ 20,00 por quilo ou fração do produto da pescaria.
Art. 36. Pescar mediante a utilização de explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeitos semelhantes, ou substâncias tóxicas, ou ainda, por outro meio proibido pela autoridade competente.
O primeiro exame da defesa é de subsunção. Pela legalidade estrita, a conduta descrita no auto de infração precisa corresponder exatamente ao dispositivo, e a autuação por meio diverso, ou por substância cuja toxicidade nunca foi comprovada, não encontra tipo administrativo que a sustente.
Repare no que a norma exige quanto ao contato com a água. O explosivo e a substância precisam produzir o efeito no meio aquático, o que torna a infração de flagrante por natureza. Quem é parado na estrada com dinamite no porta-malas e uma vara de pesca ao lado não pratica a infração do art. 36.
Os precedentes das demais figuras de pesca, aplicáveis por analogia, exigem ato concreto de execução, e não a simples apreensão de instrumentos. Cobre do auto de infração duas indicações que ele costuma omitir: o meio empregado, com o seu nome, e o ato de pescar, com a sua circunstância. Sem as duas, existe apreensão de material, e apreensão de material não é pesca.
O que o art. 36 protege: o pescado apreendido ou o estoque pesqueiro?
O objeto jurídico tutelado é a fauna aquática e o equilíbrio do ecossistema aquático, bem difuso de titularidade da coletividade, na forma do art. 225 da Constituição. O art. 36 não protege o peixe individualmente considerado, mas o recurso pesqueiro e a sua renovação, o que explica a severidade da resposta ao explosivo e à substância tóxica.
Dessa natureza difusa decorre uma consequência que a defesa usa na dosimetria. A sanção deve guardar proporção com a lesão real ao recurso, e não com a quantidade de pescado apreendida naquele dia. Quem autua com base no peso da sacola confunde o objeto da proteção com o objeto da apreensão.
Daí também a distinção entre lesão efetiva e mero risco. A autuação que presume o dano sem demonstrá-lo perde sustentação quando não há prova de que o meio empregado tinha aptidão para produzir a mortandade que a norma quer evitar.
A infração do art. 36 exige prova de dolo ou de culpa?
Exige. A responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva: não basta a ocorrência do fato, sendo necessária a prova do dolo ou da culpa do autuado e do nexo causal entre a sua conduta e o resultado. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em embargos de divergência, assentou a teoria da culpabilidade nessa matéria, distinta da lógica objetiva que rege a reparação civil.
O ônus dessa prova é do órgão autuante, e o desdobramento na pesca com explosivo é direto. A presença no local, a apreensão de petrechos ou a titularidade da embarcação não presumem a autoria nem o elemento subjetivo. Onde o auto apenas registra o encontro do material, sem demonstrar quem empregou o meio, falta o suporte da responsabilização.
Existe um contraponto que a acusação costuma invocar, e convém antecipá-lo. A Súmula 618 do Superior Tribunal de Justiça determina a inversão do ônus da prova nas ações de degradação ambiental, orientação própria da esfera cível reparatória. Transportá-la para o processo administrativo sancionador equivale a punir sem prova de autoria, e a defesa a distingue de forma expressa.
O ponto está detalhado no artigo sobre a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva, que reúne a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.
Quem responde pela pesca com explosivo praticada em grupo?
Responde pela infração quem lhe deu causa, pessoa física ou jurídica, e a autuação exige a individualização da conduta. A pesca com explosivo raramente é solitária, e o órgão tende a lavrar um auto de infração para cada pessoa presente na embarcação ou à margem. Essa autuação em bloco é nula, porque a autoria não se presume da presença no local.
A multa ambiental tem caráter pessoal, e não real. Não se transmite a quem não concorreu para o fato, nem alcança o proprietário ou o arrendatário que não praticou a conduta. Na pesca em embarcação, responde quem deu causa ao emprego do meio, e não a empresa regular nem os ocupantes que desconheciam a irregularidade.
Na peça, confronte o auto de infração com a conduta de cada autuado, uma a uma. Quando o mesmo parágrafo genérico se repete em cinco autos, com a troca apenas do nome, a nulidade está demonstrada pela própria série, e o argumento se apresenta melhor com as cópias dos autos gêmeos.
Qual a correspondência entre o art. 36 do Decreto e o crime do art. 35 da Lei 9.605/98?
A conduta do art. 36 do Decreto 6.514/2008 tem correspondente penal no art. 35 da Lei 9.605/98, que pune pescar mediante a utilização de explosivos, de substâncias que produzam efeito semelhante ou de substâncias tóxicas, com pena de reclusão de um ano a cinco anos. Por isso quase toda autuação é comunicada ao Ministério Público.
Infração administrativa do art. 36 do Decreto 6.514/2008 e crime do art. 35 da Lei 9.605/98
| Critério | Art. 36 do Decreto 6.514/2008 | Art. 35 da Lei 9.605/98 |
|---|
| Natureza | Infração administrativa | Crime ambiental |
| Sanção | Multa de R$ 700,00 a R$ 100.000,00, mais R$ 20,00 por quilo ou fração | Reclusão de um ano a cinco anos |
| Elemento subjetivo | Dolo ou culpa, com ônus do órgão autuante | Dolo, na forma da tipificação legal |
| Prova do meio | Laudo do potencial lesivo e apreensão do material | Exame de corpo de delito, por deixar vestígios |
| Quem apura | Órgão ambiental competente, em processo administrativo | Polícia judiciária e Ministério Público, em inquérito e ação penal |
| Efeito da absolvição | Vincula quando nega o fato ou a autoria | Absolvição por insuficiência de prova não repercute automaticamente |
Dessa comparação sai a regra de conduta que repito em toda orientação de defesa: não confessar o fato na esfera administrativa. Uma admissão feita para reduzir a multa migra para o juízo criminal e passa a servir de prova contra o mesmo autuado, agora com pena de reclusão em jogo.
A independência das instâncias tem um limite favorável ao autuado. Só a decisão penal que reconhece a inexistência material do fato ou nega a autoria vincula a Administração. A absolvição por insuficiência de provas não produz esse efeito automático, o que torna arriscado aguardar o desfecho criminal para só então cuidar da defesa administrativa.
A relação entre as duas esferas está tratada no artigo sobre a correspondência entre a infração administrativa e o crime ambiental, e a figura penal, em detalhe, no estudo da pesca com explosivos do art. 35 da Lei 9.605/98.
Quais sanções o art. 36 comina e como se calcula o acréscimo por quilo?
A infração comina multa aberta, de R$ 700,00 a R$ 100.000,00, com acréscimo de R$ 20,00 por quilo ou fração do produto da pescaria, além da apreensão do pescado, dos petrechos e da embarcação. A amplitude da faixa abre espaço à dosimetria, trabalhada pela gravidade do fato, pelos antecedentes e pela situação econômica do autuado.
O acréscimo por quilo depende de pesagem, e não de estimativa do agente. Para que a parcela adicional se sustente, o Termo de Apreensão precisa identificar a espécie, a quantidade e a pesagem realizada na presença do autuado. Sem esses dados, não há como aferir o valor adicional, e a parcela cai por falta de base de cálculo.
Quanto à apreensão, a natureza é cautelar, e não de pena antecipada. O perdimento só se define ao término do processo administrativo, e o instrumento de trabalho lícito, como a embarcação do pescador profissional, deve ser restituído enquanto o processo tramita. Requerer a restituição no primeiro momento é medida útil, porque a embarcação parada no pátio se deteriora e a perda econômica se soma à multa.
Confira ainda a classificação da pesca adotada no auto de infração. A Lei 11.959/2009 e os atos que a regulamentam separam a pesca amadora, a esportiva e a profissional, e o agente nem sempre domina a distinção. Erro nessa classificação contamina a descrição do fato.
Como essas teses entram na defesa administrativa?
A ordem de apresentação importa tanto quanto o conteúdo. Abro a defesa pela ausência de prova do potencial lesivo do meio, tese de maior alcance porque, acolhida, afasta a configuração da infração. Só depois trato da autoria, do elemento subjetivo e da dosimetria.
O requerimento de perícia do material apreendido entra na primeira peça, com quesitos escritos: se o artefato era apto à detonação, se a substância apresentava toxicidade e em que concentração, e se havia nexo entre o emprego do meio e a mortandade descrita. Quesito genérico produz laudo genérico.
A impugnação do acréscimo por quilo pede capítulo próprio. Requeira a exibição do Termo de Apreensão com a pesagem e a identificação da espécie, e subsidiariamente a exclusão da parcela adicional, pedido que costuma ser acolhido mesmo quando a tese principal não vinga.
O pedido de restituição do instrumento de trabalho fecha a peça, com prova da atividade profissional do autuado. A mesma lógica de leitura aplicada à infração do art. 35 do Decreto 6.514/2008 serve aqui, com a diferença de que ali se discute a norma de proibição e aqui se discute o meio empregado.
O que os tribunais têm decidido sobre a prova do potencial lesivo?
Para os crimes que deixam vestígios, a exigência do exame de corpo de delito está nos arts. 158 e 159 do Código de Processo Penal. A construção é aplicável por analogia ao art. 36, porque a materialidade, nos dois campos, depende de demonstrar que o meio tinha aptidão para produzir a lesão.
Há um paralelo útil no julgamento dos artefatos de fabricação caseira: quando a perícia conclui que o objeto não tinha aptidão para funcionar, os tribunais afastam a tipicidade, porque o meio inidôneo não põe em risco o bem protegido. O explosivo úmido, deteriorado ou inerte está na mesma situação.
Autuações fundadas apenas em imagem ou em vídeo, sem constatação em campo, também têm sido recusadas. Vídeos de pesca com explosivo circulam com facilidade e já motivaram autos de infração, mas a gravação isolada não identifica o autor com segurança, não comprova a data e não substitui a apreensão e a perícia do material.
Reconheço que parte das decisões caminha em sentido oposto, sobretudo quando o órgão apresenta relatório de fiscalização detalhado e a apreensão do pescado. Ainda assim, a ausência do laudo sobre o meio empregado permanece como o ponto mais frágil dessas autuações.
Erros que comprometem a defesa no art. 36
O erro mais caro é admitir o fato na defesa administrativa para buscar redução da multa. A economia obtida é pequena diante de uma pena de reclusão de um ano a cinco anos, e a peça assinada pelo advogado vira documento nos autos criminais.
O segundo erro é atacar apenas a capitulação legal. O autuado se defende dos fatos, e não do artigo de lei: a discussão sobre qual inciso deveria constar tende a ser tratada como vício sanável, enquanto a deficiência na descrição da conduta atinge a validade do auto de infração.
O terceiro erro é deixar a perícia para a fase recursal. O requerimento tardio enfrenta preclusão e alegação de intuito protelatório, e o material apreendido pode já ter sido destruído.
O quarto erro é tratar o acréscimo por quilo como parcela acessória, sem impugnação própria. Em apreensões de volume, esse acréscimo supera a multa base, e a ausência de pesagem regular costuma ser o vício mais fácil de demonstrar.
Checklist da defesa no art. 36 do Decreto 6.514/2008
- Conferir se o auto de infração descreve o ato de pescar, e não apenas a apreensão de material, com o meio empregado nomeado.
- Checar a existência de laudo sobre o potencial lesivo do meio.
- Examinar a individualização da conduta de cada autuado, comparando autos gêmeos.
- Exigir a prova do dolo ou da culpa, sem aceitar presunção a partir da presença no local.
- Conferir no Termo de Apreensão a espécie, a quantidade e a pesagem na presença do autuado.
- Impugnar em capítulo autônomo o acréscimo de R$ 20,00 por quilo ou fração.
- Requerer a restituição do instrumento de trabalho lícito e alinhar a narrativa administrativa com a defesa penal, sem admissão de fatos.
Perguntas frequentes
Portar explosivo em embarcação configura a infração do art. 36?
Não. O art. 36 do Decreto 6.514/2008 exige a utilização do meio na pesca, com efeito produzido em contato com a água. A posse do explosivo, sem ato de pescar, não realiza a infração administrativa, ainda que possa caracterizar outro ilícito, apurado em processo próprio.
A autuação pelo art. 36 depende de laudo do material apreendido?
A materialidade depende de demonstrar que o explosivo era apto a detonar ou que a substância era efetivamente tóxica. Sem laudo, o órgão não prova o potencial lesivo do meio, e a defesa sustenta a ausência de configuração da infração, requerendo a perícia já na primeira manifestação.
Todos os ocupantes da embarcação podem ser autuados?
Não. A autuação exige individualização da conduta de cada pessoa. A multa ambiental tem caráter pessoal e não alcança quem não concorreu para o emprego do meio proibido. A autuação em bloco, com descrição idêntica repetida para vários autuados, é nula.
Como se calcula o acréscimo de R$ 20,00 por quilo?
O acréscimo incide por quilo ou fração do produto da pescaria e depende de pesagem documentada. O Termo de Apreensão deve registrar a espécie, a quantidade e a pesagem feita na presença do autuado. Sem esse registro falta base de cálculo, e a parcela deve ser excluída.
A absolvição no processo criminal anula a multa administrativa?
Depende do fundamento. A decisão penal que reconhece a inexistência material do fato ou nega a autoria vincula a Administração. A absolvição por insuficiência de provas não produz esse efeito automático, e a multa pode subsistir, o que exige defesa administrativa autônoma desde o início.
Domine a defesa nas infrações de pesca predatória
As infrações contra a fauna aquática formam um bloco próprio dentro do Decreto 6.514/2008, e a oficina Infrações Administrativas Ambientais Comentadas percorre esse bloco dispositivo por dispositivo. O art. 36 é estudado ao lado do art. 34, do art. 35 e dos arts. 37 a 42, com a comparação entre os tipos que o auto de infração costuma confundir.
A prova do meio empregado recebe tratamento específico. Trabalhamos a redação dos quesitos de perícia, o que perguntar sobre aptidão do explosivo e sobre concentração da substância tóxica, e como articular a ausência do laudo com a falta de nexo causal.
O acréscimo por quilo e a apreensão da embarcação entram como temas de cálculo, e não só de tese: como conferir o Termo de Apreensão, como demonstrar a ausência de pesagem regular e como estruturar o pedido subsidiário de exclusão da parcela.
Há ainda a articulação entre as esferas, permanente na pesca predatória. O curso trata da defesa administrativa escrita sob risco penal e do que jamais deve constar da peça quando existe inquérito pelo art. 35 da Lei 9.605/98.
Quem atua em região de rio, de represa ou de litoral recebe esse tipo de autuação com frequência. Conhecer a oficina Infrações Administrativas Ambientais Comentadas é o caminho para tratá-la com método.
