Pesca com explosivos ou substâncias tóxicas: o crime do art. 35 da Lei 9.605/98

O que é o crime de pescar mediante explosivos ou substâncias tóxicas?

O art. 35 é a figura mais grave entre os crimes de pesca da Lei 9.605/98. A pena é de reclusão, de um a cinco anos, e o preceito secundário não prevê multa.

A razão da severidade está no método. O anzol retira um peixe por vez. O explosivo e a substância tóxica matam de forma indiscriminada tudo o que vive num trecho do corpo d'água, sem distinção de espécie, tamanho ou quantidade.

O verbo nuclear é pescar. O que qualifica a conduta é o meio: o explosivo (inciso I), a substância que em contato com a água produz efeito semelhante (inciso I, parte final) ou a substância tóxica e qualquer outro meio proibido pela autoridade competente (inciso II).

Esse meio não é circunstância acidental. Ele integra o tipo, e por isso a acusação tem de provar duas coisas: que houve o ato de pescar e que o instrumento empregado tinha, de fato, a natureza que a lei descreve.

Portar explosivo já configura o crime do art. 35?

Não. O tipo exige o emprego efetivo do meio na pesca. Quem é surpreendido com um artefato explosivo dentro do barco, sem ter detonado nada, não realizou a conduta do art. 35.

Pode responder, quando muito, pelo crime de posse ou transporte de explosivo previsto no Código Penal ou no Estatuto do Desarmamento, que tutelam bens jurídicos diferentes: a incolumidade pública e a segurança, e não a fauna aquática.

Essa fronteira entre o porte e o uso é o primeiro ponto que a defesa explora na resposta à acusação. A denúncia tem de descrever a detonação ou a dispersão da substância na água. Se descreve apenas a apreensão do artefato, imputa o art. 35 a partir de uma conduta que o tipo não contém, e cabe pedir a rejeição ou o trancamento por atipicidade.

O crime é material ou formal, e por que isso decide o processo?

Há quem o trate como crime formal e de perigo. Com todo respeito aos que pensam de forma diferente, entendo que o art. 35 é crime material e de dano. O tipo pune o método pela devastação que produz, e a leitura coerente com essa razão de ser exige o emprego efetivo do meio e a produção do resultado lesivo, a mortandade da fauna.

A classificação define o objeto da prova. Se o crime é material e de dano, a acusação precisa provar o resultado, e o laudo se torna indispensável. Se fosse formal e de perigo, bastaria o emprego do meio.

Quando a defesa sustenta a natureza material, ela abre a via da absolvição por falta de materialidade, que é a tese mais forte que existe nesse tipo penal. Em aula, costumo dizer que este é o carimbo do art. 35: crime material, crime que deixa vestígio, crime que exige perícia.

Quanto ao momento consumativo, é crime instantâneo de efeitos permanentes. Consuma-se com o emprego do meio, ainda que o dano ao ambiente perdure. Isso fixa o marco inicial da prescrição na data do fato, e não na descoberta tardia. A persistência da mortandade ou da contaminação não reabre nem suspende o prazo prescricional, e a defesa deve testar o decurso do prazo desde a primeira leitura dos autos.

Como se prova a materialidade da pesca com explosivo?

A pesca com explosivo ou substância tóxica deixa vestígio: os peixes mortos, os fragmentos do artefato, os resíduos na água. Crime que deixa vestígio reclama o exame de corpo de delito, nos termos dos arts. 158 e 159 do Código de Processo Penal.

A perícia, no art. 35, cumpre dupla função. Atesta o potencial lesivo do meio e estabelece o nexo entre o emprego desse meio e a mortandade. Falha em qualquer dos dois pontos compromete a materialidade.

Não basta apreender um artefato ou um recipiente. É preciso provar que o explosivo era apto, e não inerte ou úmido, e que a substância era efetivamente tóxica. O explosivo que não detona não pesca ninguém. A substância sem toxicidade comprovada não mata peixe algum. Em ambos os casos falta o meio idôneo a produzir a mortandade que a lei quer evitar, e o tipo não se realiza.

O suprimento da perícia por outros meios é excepcional. Só se admite quando os vestígios desapareceram por circunstância alheia à acusação. O auto de infração, as fotografias, o vídeo isolado e a palavra dos agentes de fiscalização não substituem o laudo técnico quando os vestígios existiam e podiam ter sido examinados.

Atenção: o laudo genérico, que apenas descreve o encontro dos vestígios sem examinar a aptidão do meio, equivale à ausência de perícia. A defesa impugna o laudo elaborado por agente sem especialização e o laudo que presume o potencial lesivo sem exame técnico.

É nessa dupla frente, a inexistência e a invalidade do exame, que se constrói a absolvição por falta de materialidade. A base dessa tese está no artigo sobre exame de corpo de delito no crime ambiental.

Como a defesa trabalha a autoria na pesca em grupo?

A pesca com explosivo raramente é feita por uma pessoa só. Alguém prepara o artefato, alguém lança, alguém recolhe o pescado, alguém pilota o barco. A acusação tende a imputar o crime a todos os presentes, na embarcação ou na margem, sem distinguir o gesto de cada um. Essa imputação pela posição, e não pela conduta, é o segundo grande flanco da defesa.

Responsabilidade penal objetiva é vedada em matéria criminal, e a denúncia que imputa o art. 35 pela simples proximidade física do acusado ao explosivo é denúncia genérica, sujeita à rejeição. A defesa cobra da acusação a narrativa individual: quem detinha o artefato, quem o acionou, quem apenas acompanhava.

Cabe erro de tipo na pesca com substância tóxica?

Cabe, e com frequência maior do que se imagina. O art. 35 é apenas doloso. Não há forma culposa, e a ausência do dolo conduz à atipicidade, jamais a uma condenação por negligência.

Como o meio é elemento do tipo, o erro sobre a natureza do meio afasta o dolo. Quem emprega uma substância acreditando-a inofensiva, ou ignorando a sua classificação como tóxica pela autoridade competente, pode ter agido sem o dolo que o tipo exige.

A defesa demonstra o erro com a prova da natureza e da rotulagem do produto, com a ausência de advertência de toxicidade, com o uso corrente daquela substância na região para outra finalidade. O erro deixa de ser alegação e vira prova documental. A base dessa construção está no artigo sobre erro de tipo no crime ambiental.

Crime do art. 35 e infração do art. 36 do Decreto 6.514/08: como se relacionam?

A mesma conduta que o art. 35 da Lei 9.605/98 pune como crime figura, no plano administrativo, como a infração do art. 36 do Decreto 6.514/08, pescar mediante explosivos ou substâncias tóxicas.

Quase toda ação penal por pesca com explosivo nasce de um auto de infração lavrado pelo órgão ambiental e comunicado ao Ministério Público. O advogado que assume a defesa administrativa já está, queira ou não, construindo a defesa penal.

Por isso as duas defesas devem guardar coerência absoluta. O que se admite na esfera administrativa migra para o juízo penal. Uma defesa administrativa que reconhece o uso do explosivo para discutir apenas o valor da multa entrega, de graça, a materialidade que a acusação penal teria dificuldade em provar. No meu escritório, a regra é uma só narrativa para as duas frentes, sem admissões.

A independência das instâncias tem limites em favor do réu. A absolvição criminal por negativa do fato ou de autoria vincula a Administração e deve ser levada de imediato ao processo administrativo para desconstituir a penalidade.

A multa administrativa, por sua vez, submete-se à proporcionalidade, e a hipossuficiência do pescador é motivo reconhecido para a sua redução, argumento que também humaniza a defesa penal na dosimetria. O quadro abaixo resume as diferenças que a defesa precisa ter à mão.

Crime do art. 35 da Lei 9.605/98 e infração do art. 36 do Decreto 6.514/08

Aspecto	Crime (art. 35, Lei 9.605/98)	Infração administrativa (art. 36, Decreto 6.514/08)
Quem apura	Ministério Público e Poder Judiciário	Órgão ambiental que lavrou o auto de infração
Sanção	Reclusão de um a cinco anos, sem multa penal	Multa, apreensão e demais sanções do Decreto 6.514/08
Prova exigida	Exame de corpo de delito sobre a aptidão do meio e o nexo com a mortandade	Auto de infração e relatório de fiscalização, sujeitos a impugnação
Elemento subjetivo	Somente dolo; sem forma culposa	Responsabilidade subjetiva, com exigência de culpa ou dolo
Acordos	Suspensão condicional do processo e acordo de não persecução penal; sem transação	Conversão de multa em serviços ambientais e redução por hipossuficiência
Efeito da absolvição penal por negativa do fato	Encerra a ação penal	Vincula a Administração e desconstitui a penalidade

Qual é a competência e quais acordos cabem?

A competência é, em regra, da Justiça Estadual. Cancelada a Súmula 91 do Superior Tribunal de Justiça, a fiscalização pelo IBAMA não federaliza o processo. A competência federal é exceção e exige interesse direto da União: mar territorial, unidade de conservação federal, dano transnacional.

A pesca com explosivo de dano local fica na Justiça Estadual, e a incompetência absoluta, quando ocorre, contamina os atos decisórios. O tema está detalhado no artigo sobre competência no crime ambiental.

Quanto aos acordos, a pena mínima de um ano permite a suspensão condicional do processo do art. 89 da Lei 9.099/95, e o crime admite o acordo de não persecução penal do art. 28-A do Código de Processo Penal.

A transação penal não cabe, porque a pena máxima de cinco anos excede o teto dos juizados especiais. Em todos os benefícios, a reparação do dano ambiental funciona como pressuposto ou condição, conforme os arts. 27 e 28 da Lei 9.605/98.

Mas cuidado: o acordo de não persecução penal exige confissão, e essa confissão pode repercutir nas esferas cível e administrativa.

Antes de aceitar o acordo, a defesa avalia se a tese da falta de perícia não é forte o bastante para buscar a absolvição, e negocia a cláusula de reparação como projeto técnico exequível, com metas verificáveis, porque a extinção da punibilidade na suspensão condicional depende de laudo que constate a reparação efetiva.

Quais erros derrubam a tese no art. 35?

O primeiro erro é insistir na insignificância onde ela não cabe. Na pesca amadora, a pequena captura pode ser bagatela. No art. 35, a gravidade do meio costuma afastar os quatro vetores da atipicidade material fixados pelo Supremo Tribunal Federal.

Sustentar a insignificância diante de uma detonação que matou centenas de peixes enfraquece a defesa e desvia o julgador do argumento realmente forte, que é a ausência de prova do emprego efetivo do meio e do seu potencial lesivo.

O segundo erro é deixar a dosimetria passar em branco. Valorar como agravante o uso do explosivo, que já integra o tipo, é bis in idem.

Aplicar multa penal ao art. 35, que não a prevê no preceito secundário, é ilegal e deve ser corrigido em recurso. As Súmulas 440 e 444 do Superior Tribunal de Justiça vedam exasperar a pena-base com elementos do próprio crime ou com processos em curso.

O vídeo isolado, sem laudo, não supre a perícia no crime que deixa vestígio. A defesa não contesta a imagem; contesta o que a imagem não prova.

Roteiro de atuação na defesa do art. 35

Na resposta à acusação, a primeira providência é conferir se a denúncia descreve o emprego efetivo do meio na pesca, e não apenas a apreensão do artefato. Se descreve só o porte, a tese é a atipicidade em relação ao art. 35. A segunda é conferir se a denúncia individualiza a conduta de cada acusado. Se imputa pela posição, a tese é a inépcia por denúncia genérica.

Em seguida, a defesa examina a prova da materialidade. Há laudo pericial? Quem o elaborou? O laudo atesta a aptidão do explosivo ou a toxicidade da substância, ou apenas descreve o que foi encontrado?

Estabelece o nexo entre o meio e a mortandade? A cada resposta negativa corresponde um requerimento: perícia oficial, quesitos específicos sobre aptidão, toxicidade e nexo causal, e impugnação do laudo genérico ou elaborado por agente sem especialização.

Paralelamente, a defesa verifica a competência pela titularidade do corpo d'água e pelo alcance do dano, testa a prescrição desde a data do fato e alinha a defesa administrativa à penal, sem admissões. Sobre a perícia como eixo dessa estratégia, vale a leitura do artigo sobre prova e materialidade no crime ambiental.

Perguntas frequentes

Fui pego com explosivo no barco, mas não usei. Respondo pelo art. 35?

Não. O art. 35 exige o ato de pescar mediante o emprego do explosivo. A posse ou o transporte do artefato, sem a detonação na pesca, não realiza o tipo ambiental e pode configurar, quando muito, crime do Código Penal ou do Estatuto do Desarmamento, que protegem bens jurídicos distintos. A denúncia que imputa o art. 35 pela simples apreensão é atípica quanto a esse crime.

O vídeo da fiscalização basta para condenar por pesca com explosivo?

Não basta. O art. 35 é crime que deixa vestígios, e a materialidade reclama o exame de corpo de delito dos arts. 158 e 159 do Código de Processo Penal. O vídeo não atesta a aptidão do explosivo, a toxicidade da substância nem o nexo com a mortandade. Só o laudo faz isso, e a sua ausência, quando os vestígios existiam, conduz à absolvição.

O crime de pescar com explosivo admite forma culposa?

Não. O art. 35 é apenas doloso. Quem lança na água uma substância acreditando-a inofensiva, ou sem saber que era classificada como tóxica, incorre em erro sobre elemento do tipo, o que afasta o dolo e conduz à atipicidade. A prova do dolo é ônus da acusação, e a dúvida favorece o réu.

Cabe transação penal no art. 35 da Lei 9.605/98?

Não cabe, porque a pena máxima de cinco anos ultrapassa o teto dos juizados especiais. Cabem, porém, a suspensão condicional do processo, pela pena mínima de um ano, e o acordo de não persecução penal do art. 28-A do Código de Processo Penal. Em ambos, a reparação do dano ambiental é condição, nos termos dos arts. 27 e 28 da Lei 9.605/98.

Domine os crimes de pesca na prática, da denúncia à absolvição

Este artigo cobre um capítulo de um livro inteiro. No curso Crimes Ambientais Comentados do Direito Ambiental na Prática, cada um dos crimes da Lei 9.605/98 é dissecado pela mesma grade de análise que apliquei aqui ao art. 35: tipo objetivo, bem jurídico, sujeitos, dolo, classificação, correspondência administrativa, pena, competência, prova, acordos e tese de defesa.

É o método que revela, em cada tipo penal, onde a acusação costuma falhar.

Nos crimes de pesca em particular, a aula percorre os arts. 33 a 37 lado a lado, para que o aluno saiba distinguir, no primeiro contato com o auto de infração, se está diante de perecimento de fauna aquática, pesca em período proibido, petrecho não permitido, explosivo ou substância tóxica.

Cada figura tem a sua tese, e confundir uma com a outra é o erro que mais vejo em respostas à acusação.

A jurisprudência é trabalhada sob a perspectiva da defesa, com os julgados que reconhecem a indispensabilidade da perícia no crime que deixa vestígio, os que trancam denúncias genéricas na pesca em grupo, os que afastam a agravante ínsita ao tipo e a multa não prevista, e os que fixam a competência estadual para a pesca de repercussão local.

O aluno sai sabendo qual precedente citar e em que momento da peça.

O curso também traz o checklist de atuação para cada crime, os quesitos periciais que a defesa deve formular, os modelos de resposta à acusação e as hipóteses-limite em que a insignificância cabe e em que não cabe.

Tudo com a transcrição das aulas ao vivo, gravadas e disponíveis para revisão. O Crimes Ambientais Comentados integra os nove cursos do Direito Ambiental na Prática, com mais de oitenta aulas ao vivo. Conheça o curso em direitoambientalnapratica.com.br/oficina-pratica-de-crimes-ambientais.

Conclusão

O art. 35 é o mais severo dos crimes de pesca, e justamente por isso é o que menos tolera a condenação por presunção. A reclusão de até cinco anos só se sustenta sobre prova técnica do meio empregado e do resultado produzido.

Quando a acusação chega ao processo com um vídeo, um auto de infração e a palavra dos agentes, ela chega com o que basta para a esfera administrativa, e com o que não basta para a esfera penal.

A defesa que compreende isso muda de postura. Deixa de discutir a quantidade de peixe, terreno em que a insignificância quase sempre perde, e passa a discutir a aptidão do explosivo, a toxicidade da substância, o nexo causal e a individualização da conduta de cada acusado.

É nesse terreno que os precedentes favoráveis se acumulam, por analogia com o crime de explosão, com o Estatuto do Desarmamento e com o art. 56 da própria Lei 9.605/98.

Há ainda o desdobramento administrativo, que o advogado não pode tratar como processo menor. É lá que a materialidade costuma ser admitida sem querer, e é de lá que a absolvição penal por negativa do fato precisa voltar para desconstituir a multa. As duas frentes são uma só defesa, e o pescador hipossuficiente, que é o réu típico desse crime, merece que ela seja conduzida com essa unidade.

Para a próxima peça, o roteiro é objetivo: conferir se a denúncia narra o uso e não o porte, exigir a individualização das condutas, requerer a perícia com quesitos sobre aptidão, toxicidade e nexo, impugnar o laudo genérico, testar competência e prescrição desde o fato, e afastar na dosimetria a multa inexistente e a agravante que já está no tipo.

Feito isso, a absolvição por falta de materialidade deixa de ser tese e passa a ser a consequência natural do que a acusação não conseguiu provar.