A conduta do art. 38 corresponde a qual crime da Lei 9.605/98?
A conduta do art. 38 do Decreto corresponde ao crime do art. 31 da Lei 9.605/1998, que pune introduzir espécime animal no País sem parecer técnico oficial favorável e sem licença da autoridade competente. A simetria é entre o art. 38 do Decreto e o art. 31 da Lei, e não entre dispositivos de mesmo número.
Confusão comum, e que custa caro na peça: o art. 38 da Lei 9.605/1998 não é o espelho penal desta infração. Aquele dispositivo pune a destruição de floresta de preservação permanente, crime contra a flora.
O art. 38 do Decreto 6.514/2008 cuida de espécies aquáticas, e o seu correspondente está no art. 31. Sobre o tipo penal, veja o artigo sobre o crime de introdução de espécime animal no País.
A existência do correspondente penal muda a redação da defesa administrativa. O auto é comunicado ao Ministério Público, e a peça circula no inquérito. Por isso a defesa nega o fato ou ataca o nexo, sem admitir a conduta para pedir redução de multa.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Apelação Criminal 0055929-30.2019.8.13.0223, assentou que a confissão judicial isolada não sustenta condenação, nos termos dos arts. 155, 158 e 197 do Código de Processo Penal. Se a confissão em juízo não basta sozinha, a admissão lançada em defesa administrativa vale menos, e a lição é não produzi-la.
A independência das instâncias tem um limite que favorece o autuado. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no Agravo 5017321-71.2024.4.04.0000/RS, fixou que a repercussão no processo administrativo ocorre quando o juízo penal declara a inexistência material do fato ou nega a autoria.
Em sentido oposto caminha o Superior Tribunal de Justiça no RHC 58745/RS, ao afirmar a autonomia da multa administrativa em relação às sanções criminais do mesmo fato. O precedente não prejudica a tese: autonomia de sanções não equivale a autonomia de fatos, e a negativa penal de autoria continua vinculando a Administração.
Qual é a multa do art. 38 e como reduzi-la?
A multa do art. 38 é aberta, de R$ 3.000,00 a R$ 50.000,00, com acréscimo de R$ 20,00 por quilo ou fração do produto da pescaria, ou por espécime no caso de espécies aquáticas oriundas de pesca para ornamentação. Soma-se a apreensão dos espécimes, e o valor é aplicado em dobro quando há dano a recife de coral.
Multa aberta é multa atacável. Entre o piso e o teto existe diferença de mais de dezesseis vezes, e toda essa amplitude precisa de fundamentação concreta. O art. 6º da Lei 9.605/1998 e o art. 4º do Decreto 6.514/2008 fixam os critérios de gradação, e o ato que se afasta do mínimo sem percorrê-los está viciado.
O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.759.697/CE, decidiu que o auto ou a decisão que não traz os critérios para a fixação acima do mínimo padece de nulidade. No AgInt no REsp 1.365.891/SC, a mesma Corte considerou legítima a redução de R$ 14.000,00 para R$ 1.400,00 pela ausência de antecedentes e pela situação econômica do autuado.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na Apelação Cível 1000516-90.2019.4.01.4100, reconheceu que o agravamento por mera citação dos requisitos do art. 4º do Decreto é insuficiente, e anulou a majoração. Transcrever o rol de critérios não é aplicá-los, e a defesa cobra a correlação entre cada critério e um fato do processo.
No acréscimo por quilo mora o vício mais específico desta infração. O Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Cível 1002505-96.2019.8.26.0222, anulou a autuação porque o termo de apreensão não identificou espécie, quantidade e pesagem na presença do autuado, o que inviabilizou aferir o acréscimo.
A reincidência exige prova formal. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso, no Agravo de Instrumento 1030435-83.2025.8.11.0000, condicionou a reincidência e a triplicação da multa ao trânsito em julgado administrativo do auto anterior, na forma do art. 11, I, do Decreto.
Quanto à apreensão dos espécimes, a natureza é cautelar, e não sancionatória antecipada. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na Apelação Cível 1000291-85.2019.4.01.3901, separou a medida cautelar do perdimento, que só se impõe ao fim do processo.
As quatro frentes de defesa no auto de infração do art. 38 do Decreto 6.514/08
| Frente | Vício a demonstrar | Base normativa | Pedido |
|---|
| Correspondência penal | Admissão de fato que repercute no crime do art. 31 | Art. 31 da Lei 9.605/98 | Negar o fato e o nexo, sem confissão |
| Dosimetria | Multa acima do piso sem critérios; acréscimo por quilo sem pesagem | Art. 6º da Lei 9.605/98 e art. 4º do Decreto | Anular a majoração ou reduzir ao mínimo |
| Competência | Autuação por ente não licenciador; dupla autuação pelo mesmo fato | Art. 17, §3º, da LC 140/2011 | Anular por incompetência ou bis in idem |
| Prova | Ausência de laudo de espécie e origem; autuação só por dado documental | Art. 405 do CPC | Anular por insuficiência de materialidade |
Quem pode autuar a infração do art. 38: União, Estado ou Município?
A competência para fiscalizar e autuar a infração do art. 38 reparte-se entre União, Estados e Municípios, na forma da Lei Complementar 140/2011. Como as espécies aquáticas são bens da União e a importação transita por recintos aduaneiros federais, a atuação do IBAMA é frequente, mas não exclusiva.
A regra de solução das sobreposições está no art. 17, §3º, da Lei Complementar 140/2011, que faz prevalecer o auto do órgão licenciador. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 4757/DF, deu interpretação conforme ao dispositivo: a prevalência do auto do licenciador não exclui a atuação supletiva de outro ente diante de omissão.
Dessa leitura nasce a tese de bis in idem. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Cível 5011022-76.2019.4.04.7009/PR, decidiu que o termo de compromisso firmado com o órgão licenciador estadual impede a autuação federal superveniente pelo mesmo fato.
Há também o conflito material de competência. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação/Remessa Necessária 5007912-84.2019.4.04.7101/RS, anulou auto lavrado com base em decreto estadual que proibia, no mar territorial, atividade autorizada por licença federal. O raciocínio se transporta para a espécie importada sob licença federal e autuada por órgão local.
O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.802.031/PE, firmou que licenciar não se confunde com fiscalizar, e que o IBAMA pode autuar diante de omissão local. O precedente é contrário, mas tem alcance limitado: autoriza a atuação supletiva quando há omissão comprovada, não a autuação paralela sobre fato já apreciado pelo licenciador.
A repartição completa está no artigo sobre a competência fiscalizatória na LC 140/2011.
Como se prova a infração do art. 38?
A prova da infração do art. 38 faz-se pelo relatório de fiscalização e pelo laudo técnico que identifique a espécie, a origem e a natureza exótica, nativa ou não autóctone do organismo. A presunção de legitimidade do auto é relativa, nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil.
A identificação da espécie é o coração probatório desta infração. Dizer que o organismo é exótico a partir do nome comercial ou da aparência do animal não satisfaz o encargo do órgão autuante. Espécie nativa reconduzida à própria bacia e espécie exótica capaz de bioinvasão não suportam o mesmo juízo, e só o exame técnico as separa.
Quanto ao dado remoto, a orientação é consistente. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Cível 5000660-79.2023.4.04.7201/SC, decidiu que a mera presença registrada por satélite não comprova a materialidade. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na Apelação Cível 1014557-46.2020.4.01.3900, anulou auto fundado apenas no sistema de rastreamento de embarcações.
Esse raciocínio se aplica por analogia ao art. 38. Autuação construída só com manifesto de carga, registro aduaneiro ou guia de trânsito, sem constatação idônea da conduta e sem exame do organismo, é autuação sem materialidade.
O contraponto vem do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, na Apelação Cível 1003836-52.2023.8.11.0041, que admitiu vistoria técnica com relatório e fotografias em lugar do laudo formal. A refutação é específica: fotografia descreve um fato visível, mas não substitui a determinação taxonômica de um organismo aquático, que depende de profissional habilitado.
Quais nulidades levam à anulação do auto de infração do art. 38?
A nulidade mais frequente no auto de infração do art. 38 é a descrição sumária genérica, que reproduz o texto do artigo sem indicar a conduta concreta, o local, a quantidade e a espécie. O autuado se defende dos fatos descritos, e não da capitulação legal.
O erro na descrição do fato é vício insanável, na forma do art. 100, §1º, do Decreto 6.514/2008. A consequência é anular o auto e lavrar novo dentro do prazo prescricional, não convalidar o existente.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Cível 5002749-29.2015.4.04.7113/RS, reconheceu a nulidade de auto que descreve conduta genérica ou inocorrente. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na Apelação Cível 0000463-44.2009.4.01.3303, tratou o erro de coordenadas como vício insanável.
Na Apelação em Mandado de Segurança 1005733-60.2017.4.01.3300, o mesmo tribunal anulou autuação que omitia elemento essencial, a natureza do produto, por falta de motivação. Esse julgado é o mais próximo do art. 38.
Aqui o elemento essencial é duplo: qual dos três núcleos foi praticado, importar, exportar ou introduzir, e qual a espécie. Imputação alternativa, que não escolhe o verbo nem nomeia o organismo, não permite defesa.
Dois precedentes contrários pedem resposta. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.933.440/RS, exigiu prejuízo concreto para a nulidade do processo administrativo. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na Apelação Cível 5012167-21.2020.4.04.7208, classificou o erro de enquadramento legal como vício sanável.
A saída é técnica. A defesa não alega erro de capitulação, e sim deficiência da descrição do fato, cujo prejuízo é evidente porque impede saber de que se defender. Os critérios gerais estão no artigo sobre a descrição genérica da conduta no auto de infração.
Como essas teses entram na defesa administrativa e na ação anulatória?
A ordem de dedução das teses importa mais do que a quantidade delas. Primeiro vêm as matérias de ordem pública e os vícios insanáveis, incompetência e deficiência da descrição do fato. Depois a insuficiência de prova. Só então, e de forma subsidiária, a dosimetria.
Essa ordem não é estética. Quem abre a defesa pedindo redução de multa antes de negar o fato entrega, na primeira linha, a admissão que o Ministério Público vai ler no inquérito do art. 31. Se o autuado não praticou a conduta, o pedido é de nulidade.
Há um ganho processual que poucos exploram. A ação anulatória que discute apenas a nulidade por ausência de responsabilidade e se encerra desfavoravelmente não impede ação posterior que peça somente a redução do valor por violação à proporcionalidade.
O pedido é outro e a causa de pedir é outra. A mesma lógica já me serviu em exceções de pré-executividade sucessivas, cada uma fundada em marco interruptivo distinto do anterior.
Na defesa administrativa, o requerimento de perícia para identificação da espécie deve ser formulado desde logo, com indicação do ponto controvertido. Indeferimento imotivado de diligência pertinente abre discussão de cerceamento no recurso e na via judicial.
Erros que enfraquecem a defesa do art. 38
- Confundir o art. 38 do Decreto 6.514/2008 com o art. 38 da Lei 9.605/1998, que é crime contra a flora, e construir a correspondência penal errada.
- Admitir a conduta na defesa administrativa para obter redução de multa, com reflexo imediato no inquérito do art. 31 da Lei 9.605/1998.
- Alegar erro de capitulação legal em vez de deficiência da descrição do fato, caindo na jurisprudência que trata o primeiro como vício sanável.
- Deixar passar o acréscimo de R$ 20,00 por quilo sem conferir se houve pesagem documentada e acompanhada pelo autuado.
- Arguir bis in idem sem juntar o auto ou o termo de compromisso anterior do órgão licenciador.
Checklist de atuação no auto de infração do art. 38
- Confira qual dos três núcleos o auto imputa, importar, exportar ou introduzir, e se a espécie está nominada.
- Verifique se há laudo técnico de identificação da espécie, da origem e da natureza exótica, nativa ou não autóctone.
- No termo de apreensão, confira espécie, quantidade, pesagem e a presença do autuado no ato.
- Compare o ente licenciador da atividade com o ente autuante, para a prevalência do art. 17, §3º, da LC 140/2011, e pesquise autuação anterior sobre o mesmo fato.
- Examine a motivação do valor e a correlação entre cada critério do art. 4º do Decreto e um fato do processo.
- Se houver agravamento por reincidência, exija o auto anterior com trânsito em julgado administrativo.
- Monte a peça sem qualquer admissão do fato, pela comunicação ao Ministério Público.
Perguntas frequentes
Qual é o crime correspondente à infração do art. 38 do Decreto 6.514/08?
O correspondente penal é o art. 31 da Lei 9.605/1998, que pune introduzir espécime animal no País sem parecer técnico oficial favorável e sem licença da autoridade competente. O art. 38 da Lei 9.605/1998 não é o espelho desta infração, pois trata de destruição de floresta de preservação permanente, crime contra a flora.
A multa do art. 38 pode ser reduzida?
Pode. A multa é aberta, de R$ 3.000,00 a R$ 50.000,00, e submete-se aos critérios de gradação do art. 6º da Lei 9.605/1998 e do art. 4º do Decreto 6.514/2008. O valor fixado acima do piso sem percorrer esses critérios é nulo, conforme o REsp 1.759.697/CE do Superior Tribunal de Justiça.
Satélite ou registro documental sozinho prova a infração do art. 38?
Não. A presunção de legitimidade do auto de infração é relativa, nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil, e cede diante de prova em sentido contrário. Autuação fundada apenas em dado remoto ou em registro documental, sem constatação idônea da conduta e sem exame técnico do organismo, é nula por insuficiência de materialidade.
O auto de infração com descrição genérica pode ser corrigido?
O erro na descrição do fato é vício insanável, na forma do art. 100, §1º, do Decreto 6.514/2008: a Administração deve anular o auto e lavrar novo dentro do prazo prescricional. A correção que modifica a espécie, a quantidade ou o local cria fato diverso. Já o erro de capitulação legal, sem prejuízo à compreensão do fato, tem sido tratado como sanável.
