Quais são os verbos nucleares do art. 38 e por que eles decidem a defesa?
Os verbos nucleares do art. 38 são importar, exportar e introduzir, e o elemento comum a todos é a ausência de autorização ou o desacordo com a obtida. No direito sancionador vale a legalidade estrita: a conduta só é infração se corresponder exatamente ao dispositivo invocado.
Cabe ao órgão autuante apontar qual dos três núcleos foi praticado e identificar a espécie exata. A imputação alternativa, que não escolhe o verbo nem nomeia o organismo, cerceia a defesa e revela enquadramento apressado. O autuado se defende dos fatos, e não do artigo de lei.
A conduta pressupõe a ausência do documento habilitante, e não uma irregularidade acessória qualquer. Importação regularmente licenciada, ainda que com divergência de contagem entre o manifesto e a carga conferida, não realiza o tipo do art. 38, porque a autorização existe e a divergência quantitativa é outro problema.
O termo não autóctone costuma ser confundido com exótico, e a distinção importa. Exótica é a espécie estranha à fauna do país; não autóctone é a espécie que vive fora da sua área de distribuição natural, como o dourado levado da bacia do Prata para rios do Sul, ou a piranha introduzida em corpos d'água onde não ocorria. A natureza da espécie precisa estar demonstrada no processo.
Qual é o bem jurídico protegido pelo art. 38?
O art. 38 do Decreto 6.514/2008 protege a integridade da fauna aquática e a prevenção da bioinvasão, bem difuso de titularidade da coletividade, na forma do art. 225 da Constituição. A norma não tutela o exemplar isolado, e sim o equilíbrio do ecossistema contra a entrada de organismos capazes de desestruturá-lo.
A autorização do órgão competente funciona, nesse desenho, como instrumento de controle sanitário e ecológico prévio. Compreendida assim a finalidade, segue uma consequência que a defesa aproveita: a sanção deve espelhar o risco real de introdução, e não a mera divergência documental.
Onde não existe risco de bioinvasão, falta o desvalor que a norma quer coibir. Importação licenciada para fim científico, com espécime destinado a laboratório e sem liberação em corpo d'água, está longe do dano que o art. 38 previne, e a dosimetria tem de registrar essa distância.
Igualar, na dosimetria, a espécie exótica capaz de bioinvasão e a nativa reconduzida à sua própria bacia desatende à proporcionalidade. São riscos de grandeza diferente, e o art. 6º da Lei 9.605/1998 manda observar a gravidade do fato e suas consequências para o meio ambiente.
A responsabilidade pela infração do art. 38 é objetiva ou subjetiva?
A responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva: exige prova do dolo ou da culpa do autuado e do nexo causal entre a sua conduta e o resultado ou o risco. O Superior Tribunal de Justiça firmou a teoria da culpabilidade nessa matéria, distinta da lógica objetiva que rege a reparação civil do dano ambiental, e afastou a imposição de responsabilidade objetiva ou solidária por infração administrativa.
O ônus dessa prova é do órgão autuante, e no art. 38 a exigência ganha relevo pela estrutura da operação. Importação e exportação envolvem uma cadeia de agentes: o importador, o despachante, o transportador, o agente marítimo e o depositário do recinto alfandegado.
Autuar todos os que integraram a operação, pela simples participação na cadeia logística, é responsabilidade objetiva com outro nome. A Administração precisa demonstrar qual deles quis a introdução sem autorização, ou deveria e poderia tê-la evitado, com indicação do dever concreto descumprido.
A tese está desenvolvida em maior extensão no estudo sobre a responsabilidade administrativa ambiental subjetiva, e no art. 38 ela se combina com a individualização da conduta, tratada a seguir.
Quem responde pela infração do art. 38 na cadeia de importação?
Responde quem deu causa à infração, pessoa física ou jurídica, com individualização da conduta no auto. A multa ambiental tem caráter pessoal, e não real: não recai sobre o alienante que transferiu a posse antes do fato nem sobre o proprietário do bem usado no ilícito que não teve ciência nem assumiu o risco.
A autoria não se presume da titularidade do bem nem da presença no local. O auto de infração e o termo de apreensão devem nominar a conduta de cada autuado, descrevendo o que cada um fez ou deixou de fazer, e não apenas listar quem estava envolvido na operação.
Quem transportava a mando de terceiro, sem ciência da origem ou da irregularidade da carga, tem direito à pronta restituição do bem apreendido. Essa é a peça que costuma vir primeiro no art. 38, antes mesmo da defesa quanto à multa, porque a apreensão de espécimes vivos tem urgência própria.
Na prática, a defesa separa o responsável pela introdução dos demais agentes e resiste à imputação fundada apenas na propriedade do veículo, do contêiner ou da carga. Arguir a ilegitimidade de quem não praticou a conduta e a nulidade da imputação genérica são teses que caminham juntas.
A autorização apresentada depois da autuação afasta a infração?
Afasta, quando a autorização precedeu o fato. A atipicidade decorre da existência do documento no momento da conduta, e não do momento em que ele foi exibido no processo. Comprovada a licença válida e a finalidade da conduta, a infração do art. 38 não se configura, ainda que o documento só tenha sido juntado na defesa administrativa.
O segundo fundamento específico do art. 38 é o erro escusável quanto à exigência da autorização, que exclui o elemento subjetivo em quem, de boa-fé, desconhecia a necessidade do licenciamento. A jurisprudência administrativa e judicial reconhece o erro quanto à ilicitude nessa hipótese, com uma ressalva relevante.
A ressalva recai sobre o comerciante do ramo. De quem atua profissionalmente com importação de espécies aquáticas ornamentais exige-se o conhecimento da exigência de licenciamento, e a alegação de desconhecimento perde força. O erro escusável serve ao importador eventual, ao pesquisador e ao particular, não ao profissional do setor.
Reúna, por isso, dois conjuntos de prova. O documental: licença, parecer técnico, data de emissão e alcance quanto à espécie e à quantidade. E o circunstancial: finalidade declarada, destinação dos espécimes e comportamento do autuado diante da fiscalização.
Art. 38 do Decreto, art. 25 do Decreto e art. 31 da Lei 9.605/98 são a mesma coisa?
Não são. Os três dispositivos tratam de entrada de organismos sem autorização, mas com âmbitos distintos, e confundi-los produz erro de enquadramento. Há ainda uma coincidência de numeração que engana: o art. 38 da Lei 9.605/1998 é crime contra a flora, destruir ou danificar floresta de preservação permanente, e nada tem a ver com o art. 38 do Decreto 6.514/2008.
Art. 38 do Decreto 6.514/08 e os dispositivos vizinhos
| Dispositivo | Conduta | Âmbito | Sanção |
|---|
| Art. 38 do Decreto 6.514/2008 | Importar, exportar espécies aquáticas; introduzir espécies em águas jurisdicionais | Infração administrativa | Multa de R$ 3.000,00 a R$ 50.000,00, mais R$ 20,00 por quilo ou espécime; em dobro se houver dano a recife de coral (§ 2º) |
| Art. 25 do Decreto 6.514/2008 | Introduzir espécime animal silvestre, nativo ou exótico, no País ou fora de sua área de distribuição natural, sem parecer técnico favorável e licença | Infração administrativa | Multa própria, com regime do art. 25 |
| Art. 31 da Lei 9.605/1998 | Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença | Crime ambiental | Detenção de três meses a um ano, e multa |
Em forma de frase: o art. 38 do Decreto alcança o fluxo de espécies aquáticas pela fronteira e a introdução em águas jurisdicionais; o art. 25 do Decreto alcança a introdução de espécime animal silvestre no País ou fora de sua área natural, tema tratado na análise da infração de introduzir espécime animal; e o art. 31 da Lei 9.605/1998 é o crime correspondente.
Dessa correspondência penal decorre um cuidado que vale desde a primeira peça. A autuação é comunicada ao Ministério Público, e a defesa administrativa não pode confessar fatos que repercutam na esfera criminal. Conduza as duas frentes com uma só narrativa.
Como estruturar a defesa administrativa no art. 38?
Comece pela leitura do auto de infração contra o texto do dispositivo, palavra por palavra. Verifique qual núcleo foi imputado, se a espécie está identificada, se a quantidade está indicada, se o local e a data constam e se a falta de autorização foi descrita como fato, e não afirmada como conclusão.
Cheque em seguida a prova da natureza da espécie. Identificar um organismo como exótico ou não autóctone é juízo técnico, que reclama laudo e não dedução a partir do nome comercial ou da aparência do animal. A presunção de legitimidade do auto é relativa e não transfere ao autuado o ônus de provar fato negativo.
Separe, então, a tese principal da subsidiária, e tome cuidado com a ordem. Se o autuado não praticou a conduta, o pedido é de nulidade, e o pedido de redução da multa entra como subsidiário, nunca como tese central. Pedir redução quando se sustenta a inocência enfraquece a tese que realmente se quer ganhar, como se vê no roteiro de defesa administrativa contra o auto de infração ambiental.
Ataque a descrição deficiente do fato pedindo a anulação, e não a convalidação. O erro na descrição do fato é vício insanável, porque a sua correção implica modificação do fato descrito, nos termos do art. 100, § 1º, do Decreto 6.514/2008, e a consequência é anular o auto e lavrar outro dentro do prazo prescricional. O ponto está detalhado no exame da descrição genérica da conduta no auto de infração.
Trate a apreensão em peça própria e com urgência, sobretudo havendo espécimes vivos. A restituição a quem não concorreu para o ilícito não espera o julgamento da defesa quanto à multa.
O que diz a jurisprudência sobre o art. 38?
O acervo específico do art. 38 do Decreto 6.514/2008 é escasso, e a maior parte das teses se constrói por analogia com julgados sobre fauna exótica, bioinvasão e o crime correspondente do art. 31 da Lei 9.605/1998. Registro essa escassez de forma expressa, porque citar precedente que não existe é o erro mais caro que a defesa pode cometer.
Na responsabilidade administrativa, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça é a da responsabilidade subjetiva, com exigência de prova do elemento anímico e vedação à imputação objetiva ou solidária por infração administrativa. É a base da tese sobre a cadeia de importação.
Quanto à autorização, os tribunais têm reconhecido a atipicidade quando a licença válida é comprovada, mesmo apresentada no curso do processo administrativo, e têm admitido o erro quanto à exigência do licenciamento em favor de quem não atua profissionalmente no ramo. A ressalva ao comerciante especializado aparece com regularidade.
Na dosimetria, a redução da multa por desproporção entre o valor aplicado e a conduta, considerada a capacidade econômica do autuado, é acolhida com frequência quando a autuação parte de valor intermediário sem motivação. Com multa aberta de R$ 3.000,00 a R$ 50.000,00, a ausência de fundamentação do quantum é vício que a defesa deve apontar.
Erros que enfraquecem a defesa no art. 38
- Discutir o valor da multa antes de verificar se a conduta se amolda a um dos núcleos do dispositivo.
- Confundir o art. 38 do Decreto 6.514/2008 com o art. 38 da Lei 9.605/1998, que é crime contra a flora.
- Aceitar como provada a natureza exótica ou não autóctone da espécie sem laudo técnico que a identifique.
- Pedir redução da multa como tese principal quando o autuado sustenta que não praticou a conduta.
- Confessar na defesa administrativa fatos que repercutem no crime do art. 31 da Lei 9.605/1998.
- Deixar a apreensão de espécimes vivos para discutir só no julgamento da defesa.
Checklist de defesa no auto de infração do art. 38
- Identifique no auto qual dos três núcleos foi imputado: importar, exportar ou introduzir.
- Confira se a espécie, a quantidade, o local e a data constam da descrição do fato.
- Levante todas as licenças, pareceres e autorizações existentes à data do fato, com as respectivas datas de emissão.
- Verifique se há laudo técnico que identifique a espécie e a classifique como nativa, exótica ou não autóctone.
- Mapeie a cadeia de agentes da operação e identifique a quem o órgão imputou a conduta e com que fundamento.
- Avalie o erro escusável quanto à exigência de autorização, considerando se o autuado atua profissionalmente no ramo.
- Impugne a dosimetria pelo art. 6º da Lei 9.605/1998, demonstrando a ausência de risco de bioinvasão e a capacidade econômica.
- Requeira a restituição dos bens e espécimes apreendidos de quem não concorreu para a infração.
- Alinhe a narrativa da defesa administrativa com a estratégia na esfera penal, sem admissões prejudiciais.
Perguntas frequentes
Qual é o valor da multa do art. 38 do Decreto 6.514/08?
A multa vai de R$ 3.000,00 a R$ 50.000,00, com acréscimo de R$ 20,00 por quilo ou fração do produto da pescaria, ou por espécime quando se tratar de espécies aquáticas oriundas de produto de pesca para ornamentação. O § 2º do art. 38 determina a aplicação em dobro se houver dano ou destruição de recife de coral.
O que é espécie não autóctone no art. 38?
Espécie não autóctone é a que vive fora da sua área de distribuição natural, ainda que nativa do país. A exótica é estranha à fauna nacional. A distinção interessa à dosimetria, porque o risco de desequilíbrio varia entre introduzir uma espécie estrangeira e reconduzir uma nativa a uma bacia vizinha à sua.
Quem responde quando a carga irregular chega em contêiner de terceiro?
Responde quem deu causa à infração, com individualização da conduta. A responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva, e o órgão autuante precisa demonstrar o dolo ou a culpa de cada autuado. A simples propriedade do contêiner, do veículo ou da carga não basta para imputar a infração.
A licença apresentada só na defesa administrativa serve?
Serve, desde que a licença seja anterior ao fato e cubra a conduta autuada. A atipicidade decorre da existência da autorização no momento da conduta, e não do momento da sua apresentação no processo. Junte o documento com prova da data de emissão e do seu alcance quanto à espécie e à quantidade.
A infração do art. 38 gera processo criminal?
Pode gerar. A conduta tem correspondente penal no art. 31 da Lei 9.605/1998, que pune introduzir espécime animal no País sem parecer técnico oficial favorável e licença, com detenção de três meses a um ano, e multa. A autuação administrativa costuma ser comunicada ao Ministério Público, o que exige cuidado com admissões na defesa administrativa.
Domine a defesa das infrações contra a fauna aquática
O curso Infrações Administrativas Ambientais Comentadas do Direito Ambiental na Prática percorre o Decreto 6.514/2008 artigo por artigo, e a seção da fauna aquática recebe tratamento próprio justamente porque reúne os dispositivos menos conhecidos. Os arts. 36 a 42 aparecem com o texto comentado, os verbos nucleares destacados e as teses de defesa organizadas por subtópico.
A segunda frente do curso é a leitura crítica do auto de infração nas condutas raras. Quando o agente autuante lida com dispositivo que raramente aplica, a descrição do fato tende a reproduzir o texto do artigo, e o curso mostra como identificar essa deficiência, como demonstrar o vício insanável do art. 100, § 1º, e como pedir a anulação em vez da convalidação.
A terceira frente trata da prova técnica da espécie. Identificar um organismo como exótico ou não autóctone, estabelecer a sua origem e demonstrar o risco concreto de bioinvasão são pontos que decidem a autuação, e o curso examina o que exigir do laudo, como atacar a identificação feita por aparência e como usar a presunção relativa do ato administrativo a favor do autuado.
A quarta frente é a articulação entre as instâncias. Toda infração desta seção tem correspondente na Lei 9.605/1998, e o curso trabalha a defesa administrativa já pensando na repercussão penal, incluindo o que não escrever na impugnação e como aproveitar a decisão penal que nega a autoria ou a existência do fato.
São nove cursos, com mais de oitenta e uma aulas ao vivo, todas gravadas. Conheça a oficina de Infrações Administrativas Ambientais e veja como cada artigo do Decreto 6.514/2008 é destrinchado em aula.
