Como se calcula a dosimetria da pena no art. 38-A?
A dosimetria do art. 38-A segue o art. 59 do Código Penal, mas não se esgota nele. A Lei 9.605/1998 traz circunstâncias próprias: as atenuantes do art. 14, entre elas o baixo grau de instrução do agente, o arrependimento demonstrado pela reparação do dano e a comunicação espontânea do fato, e as agravantes do art. 15.
Na primeira fase, a acusação costuma valorar negativamente como circunstância judicial aquilo que já integra a elementar do tipo, a lesão à vegetação protegida. Trata-se de dupla incidência vedada, e a defesa sustenta o decote dessa valoração, porque o resultado que o tipo descreve não pode agravar a pena-base do mesmo tipo.
Na segunda fase, o problema recorrente são as agravantes lançadas sem vínculo concreto com a conduta apurada. Sustento o decote das agravantes do art. 15 desprovidas de nexo causal específico, ao mesmo tempo em que se postulam a atenuante da confissão espontânea e a compensação com eventual reincidência.
Essa discussão tem efeito prático que vai além do tempo de pena. Pena concreta menor aproxima o caso da prescrição pela pena aplicada, viabiliza a substituição por penas restritivas de direitos e reduz o valor da multa. A dosimetria é a última defesa de mérito, e mesmo a condenação inevitável comporta resultado mais favorável.
Em quanto tempo prescreve o crime do art. 38-A?
Pela pena máxima de três anos, a pretensão punitiva do art. 38-A prescreve em oito anos, conforme o art. 109, IV, do Código Penal. O prazo corre da consumação, porque o crime é instantâneo de efeitos permanentes: o ato de destruir a vegetação se encerra quando praticado, e o dano que subsiste não protrai a conduta no tempo.
Da data do desmate até o recebimento da denúncia, portanto, não pode haver intervalo superior a oito anos. O recebimento da denúncia interrompe a prescrição, e a publicação da sentença condenatória a interrompe novamente. Sentença absolutória não interrompe prazo algum, e a partir da condenação o cálculo passa a ser feito pela pena concreta.
Na forma culposa a conta muda por inteiro. Com pena máxima de um ano e seis meses, o prazo prescricional desce a quatro anos, e desmates apurados em imagens históricas frequentemente já estão alcançados pela prescrição quando a denúncia é oferecida. A desclassificação, nesse ponto, extingue a punibilidade em vez de apenas reduzir a pena.
Quando a acusação desloca o marco inicial pela tese da permanência?
A tese da permanência é o principal obstáculo à prescrição no art. 38-A. A acusação sustenta que o uso continuado da área, pela pecuária ou pela lavoura, impede a regeneração e prolonga a conduta, de modo que o prazo só começaria a correr quando cessasse esse uso. Aceita a premissa, a prescrição desaparece.
A resposta da defesa é fática antes de ser jurídica. Demonstra-se que a supressão foi ato único e encerrado, sem uso posterior que obste o retorno da vegetação, hipótese em que o marco inicial é a data do fato. Recomendo instruir a resposta à acusação com prova de que a área não segue sendo pastoreada ou cultivada de modo a impedir a regeneração.
Convém separar duas figuras que a acusação embaralha. Destruir vegetação do Bioma Mata Atlântica é conduta instantânea, enquanto impedir ou dificultar a regeneração natural é conduta de execução continuada, com tipificação própria. Imputar permanência ao art. 38-A para escapar da prescrição é importar, sem base típica, a estrutura de outro delito.
A competência do art. 38-A é da Justiça Federal ou da Justiça Estadual?
A competência para o crime do art. 38-A é, em regra, da Justiça Estadual. O deslocamento para a Justiça Federal exige lesão direta e específica a bem, serviço ou interesse da União, e não a mera natureza ambiental do delito. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 648, assentou a competência federal no crime ambiental transnacional ou com ofensa direta a bem da União, sendo residual a estadual.
As exceções federais existem e não se confundem com a regra. Deslocam a competência o dano em unidade de conservação federal ou na sua zona de amortecimento, o crime em área de domínio da União ou de autarquia federal, como o assentamento do INCRA, e a hipótese transnacional.
Competência no crime do art. 38-A: critérios de distinção
| Fundamento invocado | Desloca para a Justiça Federal? |
|---|
| Dano em unidade de conservação federal ou zona de amortecimento | Sim |
| Imóvel de domínio da União ou de autarquia federal | Sim |
| Conduta com dimensão transnacional | Sim |
| Mata Atlântica qualificada como patrimônio nacional | Não |
| Presença de espécie da flora ameaçada de extinção | Não |
| Fiscalização realizada pelo IBAMA ou pelo ICMBio | Não |
A atuação fiscalizatória de autarquia federal, isoladamente, não federaliza o processo. Quando esse for o único fundamento invocado na denúncia, a defesa impugna a competência desde a resposta à acusação, porque a incompetência absoluta é matéria de ordem pública, arguível a qualquer tempo e cognoscível de ofício.
A razão para suscitar cedo é prática. Sentença proferida por juízo absolutamente incompetente é nula, e a nulidade reconhecida em segundo grau devolve o processo ao juízo natural, com o tempo que isso consome. Arguida na resposta, a tese ou corrige a competência no início, ou prepara a nulidade para a fase recursal.
A Mata Atlântica como patrimônio nacional transfere o bioma à União?
O art. 225, §4º, da Constituição qualifica a Mata Atlântica como patrimônio nacional, mas não transfere o bioma ao domínio da União. Patrimônio nacional e bem da União são noções distintas, e o Supremo Tribunal Federal firmou essa distinção desde cedo. A qualificação constitucional é declaração de relevância, com efeito sobre o regime de proteção, não sobre a titularidade.
Dessa distinção decorre a consequência processual. O crime do art. 38-A permanece, em regra, na Justiça Estadual, e a defesa maneja a diferença para impugnar a federalização deduzida do só nome do bioma. Exige-se da acusação a indicação concreta do bem ou interesse federal lesado.
Dois argumentos recorrentes merecem resposta direta. O primeiro é a invocação da Súmula 91 do Superior Tribunal de Justiça, que atribuía à Justiça Federal os crimes contra a fauna: a súmula foi cancelada e não serve de fundamento vigente de federalização. O segundo é a presença de espécie ameaçada de extinção, que, sem interesse federal específico, não desloca a competência.
A mesma distinção rende na esfera administrativa. Sustento que a qualificação de patrimônio nacional não converte, por si, a vegetação em objeto de especial preservação para fins de enquadramento da infração, tese que separa o regime de proteção do bioma do regime jurídico específico de cada área.
Como se prova a materialidade do art. 38-A e o que o laudo precisa demonstrar?
O art. 38-A é crime que deixa vestígios e reclama exame de corpo de delito, direto quando possível, nos termos dos arts. 158 e 564 do Código de Processo Penal. A exigência é firme no Superior Tribunal de Justiça, e a sua falta, quando a perícia era viável, acarreta nulidade.
O laudo precisa demonstrar, de modo cumulativo, quatro elementos: que a vegetação atingida é nativa, que pertence ao Bioma Mata Atlântica, que estava em estágio médio ou avançado de regeneração e qual a extensão do dano. Faltando qualquer deles, a condenação carece de base típica, porque o estágio é elementar e não se presume.
Fotografias, relatório de fiscalização e depoimento de agentes não suprem o laudo quando a perícia era possível. Os parâmetros do estágio sucessional estão nas resoluções do CONAMA e na Lei 11.428/2006, que integra o tipo como norma penal em branco, e a sua verificação depende de análise técnica de campo.
Há divergência que a defesa precisa administrar, e negá-la em abstrato não ajuda. Tribunais estaduais admitem, em certos casos, o conjunto de auto de infração, relatório, confissão e depoimentos para suprir o laudo. A resposta eficaz é demonstrar que, naquele caso, a perícia era viável e não foi feita, ou que os documentos não individualizam o estágio da vegetação.
Quem pode fazer a perícia no processo penal ambiental?
A perícia oficial não pode ser atribuída ao mesmo órgão ambiental que lavrou o auto de infração de origem. Nomeado para periciar a ação penal nascida da sua própria autuação, o instituto estadual não reúne a imparcialidade que o Código de Processo Penal pressupõe, e o vício contamina a prova.
A situação é mais comum do que parece. O Ministério Público requer a perícia, o juízo defere e nomeia o órgão ambiental estadual, que aceita o encargo e examina a própria autuação. A jurisprudência federal já recusou atribuição semelhante ao IBAMA, por ser o órgão parte interessada e não deter a função de perito.
A estratégia processual, aqui, exige cálculo. A matéria deve ser deduzida em alegações finais, sob pena de preclusão para a apelação, e convém dosar a profundidade com que se alega, para não antecipar a correção do vício pelo juízo de origem. Sem a alegação em alegações finais, a tese se perde no recurso.
Quais acordos penais cabem no art. 38-A?
No caput do art. 38-A, a pena máxima de três anos afasta a transação penal, mas a pena mínima de um ano admite a suspensão condicional do processo, e o acordo de não persecução penal é cabível porque a pena mínima é inferior a quatro anos. Na forma culposa, com pena reduzida, o crime admite também a transação penal.
Em todos esses institutos, a composição do dano ambiental funciona como pressuposto, por força do art. 27 da Lei 9.605/1998. A consequência para a defesa é cronológica: o plano de recuperação precisa ser negociado cedo, antes da audiência, com projeto técnico viável e cronograma que o réu consiga cumprir.
Recomendo distinguir, na redação do acordo, a composição do dano, que basta como pressuposto do benefício, da reparação integral do dano, cuja exigência como condição pode inviabilizar o acordo e reabrir a persecução em caso de descumprimento. O acordo deve prever obrigações de fazer com prazos exequíveis, e não um resultado ambiental que dependa do tempo da natureza.
Some-se a isso um dado que o réu precisa conhecer antes de assinar. A pretensão de reparação civil do dano ambiental é imprescritível, conforme fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 999, de modo que o encerramento da esfera penal não extingue a obrigação de recompor a área.
Erros que comprometem a defesa no art. 38-A
- Aceitar a imputação dolosa sem discutir a desclassificação para a forma culposa.
- Deixar de suscitar a incompetência na resposta à acusação, quando o único elo com a União é a qualificação do bioma.
- Não requerer perícia oficial e assistente técnico, entregando o estágio sucessional ao relato do agente de fiscalização.
- Silenciar, em alegações finais, sobre a nomeação do órgão autuante como perito, e perder a tese na apelação.
- Assumir, no acordo, reparação integral com prazo que o réu não consegue cumprir.
- Discutir a pena antes de verificar a prescrição, que pode extinguir a ação sem exame de mérito.
Checklist de atuação na defesa penal do art. 38-A
- Datar a supressão e contar o prazo do art. 109, IV, do Código Penal até a denúncia.
- Verificar se a denúncia imputa dolo ou culpa e avaliar a desclassificação.
- Checar se há uso continuado da área e refutar a tese da permanência.
- Identificar o fundamento da competência e impugná-lo quando se apoiar só no bioma ou na fiscalização federal.
- Examinar o laudo e conferir se demonstra vegetação nativa, bioma, estágio e extensão.
- Requerer perícia oficial e assistente técnico, com quesitos sobre o estágio sucessional.
- Conferir quem foi nomeado perito e registrar impugnação quando for o órgão autuante.
- Avaliar suspensão condicional, acordo de não persecução penal e transação.
- Impugnar a valoração da elementar na pena-base e as agravantes sem nexo concreto.
Perguntas frequentes
O crime do art. 38-A admite transação penal?
No caput, não, porque a pena máxima de três anos excede o limite do menor potencial ofensivo. Admitem-se a suspensão condicional do processo, pela pena mínima de um ano, e o acordo de não persecução penal. Na forma culposa, com pena reduzida à metade, a transação penal passa a ser cabível.
Qual o prazo prescricional do art. 38-A na forma culposa?
Quatro anos, porque a redução da pena pela metade leva o máximo a um ano e seis meses, faixa do art. 109, V, do Código Penal. O prazo corre da consumação, e a desclassificação para a forma culposa frequentemente alcança a prescrição em autuações baseadas em imagens de anos anteriores.
A fiscalização do IBAMA leva o processo para a Justiça Federal?
Não leva por si só. A competência federal exige lesão direta a bem, serviço ou interesse da União, e a atuação fiscalizatória de autarquia federal não constitui esse vínculo. Quando a denúncia se apoia apenas nesse fundamento, a defesa suscita a incompetência absoluta, que é matéria de ordem pública.
A condenação é possível sem laudo pericial?
Como regra, não, porque o crime deixa vestígios e o exame de corpo de delito é exigido pelos arts. 158 e 564 do Código de Processo Penal. Parte da jurisprudência estadual admite prova substitutiva em situações específicas, e a defesa responde demonstrando que a perícia era viável e que os documentos não atestam o estágio da vegetação.
O acordo penal extingue a obrigação de recuperar a área?
Não extingue. A pretensão de reparação civil do dano ambiental é imprescritível, conforme o Tema 999 do Supremo Tribunal Federal, e a composição firmada na esfera penal não apaga a obrigação de recompor. O acordo deve ser desenhado considerando essa persistência, com cronograma técnico compatível.
