Até onde vai o "ato tendente"? O limite entre preparação e execução
A locução "ato tendente" amplia o alcance dos tipos de pesca, e não há como negar isso. O art. 36 dispensa a captura efetiva do espécime, de modo que a conduta se enquadra quando o agente pratica ato apto a capturar, ainda que nada retire da água. A ampliação, porém, tem limite: o ato precisa ser início de execução.
Mera preparação não realiza o conceito. A rede guardada em casa, a vara montada dentro do barco e a tarrafa transportada no veículo ficam aquém do art. 36, porque nenhum desses atos tende, por si, à captura. A posse do petrecho pode configurar infração administrativa, e configura em muitos casos, sem configurar o crime.
Some-se a hipótese do petrecho inapto. O equipamento incompleto, quebrado ou incapaz de produzir a captura no ambiente em que foi encontrado não tende a resultado algum, e a atipicidade é de rigor. Na peça, a tese se demonstra com a própria descrição do auto e com as fotografias do material apreendido.
Reconheço que a leitura oposta existe e tem peso. Parte da jurisprudência trata o ato de pescar como crime formal, bastando o ato praticado com ânimo de capturar, sem exigir a retirada do espécime. A tese da atipicidade por ausência de captura vem sendo acolhida, mas quem a deduz precisa saber que enfrenta corrente consolidada em sentido contrário.
Quais hipóteses o art. 37 da Lei 9.605/98 exclui do crime?
O art. 37 afasta o crime no abate de animal praticado em três situações: em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família (inciso I); para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente (inciso II); e por ser nocivo o animal, assim caracterizado pelo órgão competente (inciso IV). O inciso III foi vetado.
Embora o texto fale em abate de animal, a aplicação aos crimes de pesca se firmou por identidade de razão. A captura de pescado para consumo próprio, por quem não tem o que comer, está na mesma situação material do abate para saciar a fome.
Fora da pesca, o art. 37 também serve aos crimes contra a fauna em geral, e por isso aparece na defesa de autuações por caça e por guarda de espécime silvestre.
Como se prova o estado de necessidade do art. 37, inciso I?
O inciso I é o de maior rendimento defensivo, e também o mais exigente em prova. Reconhece-se a excludente quando o agente é pobre e primário, usa petrecho artesanal e retira pequena quantidade de pescado para o próprio sustento ou o da família. O conjunto desses elementos é o que convence, e não a alegação isolada de pobreza.
Instrua o pedido desde o inquérito, porque o ônus de demonstrar a penúria é da defesa. Carteira de pescador artesanal ou registro geral da atividade pesqueira, comprovação de ausência de renda formal, folha de antecedentes e a quantidade exata apreendida, comparada ao consumo de uma família, formam o mínimo. Volume incompatível com o consumo doméstico enfraquece a tese antes de qualquer contra-argumento do Ministério Público.
Atenção a um ponto que os tribunais cobram: o estado de necessidade do art. 24 do Código Penal exige perigo atual, e a dificuldade financeira crônica, sozinha, não o configura. A excludente específica do art. 37, inciso I, é mais generosa justamente por dispensar a atualidade do perigo, e é por ela que se deve entrar.
O abate de javali e o inciso IV: quando o animal nocivo afasta o crime
O inciso IV ganhou aplicação prática que o legislador de 1998 não previu. O javali, espécie exótica invasora sem predador natural, foi caracterizado como nocivo por ato do órgão ambiental federal, e o seu abate controlado passou a contar com disciplina normativa própria. Onde essa caracterização existe, a conduta é atípica.
Quem produz no campo chega ao escritório com auto de infração e inquérito instaurado. A primeira providência é verificar se o manejo estava amparado pela caracterização de nocividade e pelo cadastro exigido pelo órgão. Havendo a caracterização, a falha meramente formal configura, no máximo, infração administrativa.
O inciso II trabalha em plano diferente e é bem mais restrito. Exige autorização legal e expressa da autoridade competente para o abate em proteção de lavouras, pomares e rebanhos, de modo que a alegação de prejuízo à plantação, desacompanhada da autorização, não preenche o dispositivo. Confundir os dois incisos custa a tese.
Causas de exclusão do crime no art. 37 da Lei 9.605/1998
| Hipótese | Base legal | O que a defesa demonstra | Onde a tese falha |
|---|
| Fome do agente ou da família | Art. 37, I | Penúria concreta, petrecho artesanal, pequena quantidade, primariedade | Volume comercial ou alegação genérica de pobreza |
| Proteção de lavoura, pomar ou rebanho | Art. 37, II | Autorização legal e expressa da autoridade, anterior ao abate | Prejuízo comprovado, porém sem autorização |
| Animal nocivo | Art. 37, IV | Caracterização da nocividade por ato do órgão competente | Espécie não caracterizada como nociva |
| Licença ou permissão válida | Atipicidade | Licença vigente e conduta dentro dos limites autorizados | Pesca fora do período, da espécie ou do petrecho licenciado |
A leitura do quadro em texto corrido ajuda na escolha do fundamento: o inciso I se prova por condição pessoal, o inciso II por documento anterior ao fato, o inciso IV por ato normativo do órgão ambiental, e a licença válida sequer chega a ser excludente, porque afasta a tipicidade em plano anterior.
Que excludentes gerais se somam ao art. 37?
Ao lado das causas específicas, incidem as excludentes gerais do art. 23 do Código Penal: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. A defesa articula a norma geral com a especial, e sustentar dois fundamentos autônomos para o mesmo pedido reduz o risco de depender de uma tese única.
A licença ou permissão válida opera antes disso tudo. Quem pesca com registro e dentro dos limites da autorização não pratica fato típico, porque a pesca autorizada não é a conduta que a lei proíbe. A distinção entre afastar a tipicidade e afastar a ilicitude muda o pedido da peça e muda a repercussão da sentença nas demais esferas.
No plano da culpabilidade sobra o erro de proibição. O pescador de baixa instrução que desconhece, de forma escusável, a proibição do petrecho ou a data do defeso pode ter agido sem consciência da ilicitude, o que isenta de pena. A tese é subsidiária e exige prova da escusabilidade, não bastando afirmar o desconhecimento.
Legalidade estrita, intervenção mínima e insignificância nos crimes de pesca
Três princípios percorrem o bloco inteiro e se somam às excludentes. A legalidade estrita impõe que o tipo integrado por norma administrativa seja aplicado sem extensão e que a denúncia indique a portaria ou instrução normativa violada, sob pena de inépcia, exigência que rende muito no crime do art. 34.
A intervenção mínima trata o direito penal como ultima ratio. Onde a infração administrativa já responde de forma suficiente à conduta, com multa, apreensão e perdimento do petrecho, a pena criminal é desnecessária e desproporcional. O argumento se comprova com o próprio auto de infração lavrado no mesmo fato.
Pelos quatro vetores fixados no HC 84.412/SP, relatado pelo Ministro Celso de Mello, afere-se a insignificância: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica. Na pesca, traduzem-se em pequena quantidade, equipamento amador, ausência de finalidade comercial e primariedade.
Defendo a aplicação do princípio da insignificância aos crimes ambientais e enfrento o argumento que mais o combate. Diz-se que, se todos retirassem um peixe da água, o prejuízo somado seria expressivo. O raciocínio prova demais, porque não são duzentos milhões de pessoas que retiram um peixe, e inviabilizaria a bagatela também no direito penal tributário, onde ninguém a discute.
Como o art. 36 e o art. 37 entram na defesa e na peça
A ordem das teses importa tanto quanto o conteúdo delas. Primeiro vem a atipicidade pelo art. 36, porque produz o melhor resultado e repercute com mais força nas outras esferas. Só depois entram as excludentes do art. 37, e por último os princípios, como reforço convergente.
Na resposta à acusação, o capítulo inicial confronta a narrativa da denúncia com o conceito legal: transcreva o art. 36, transcreva o trecho do auto que descreve o que o agente encontrou, e demonstre a distância entre os dois. Quando o auto descreve apenas o petrecho apreendido, a peça pede a rejeição da denúncia por atipicidade.
Nas alegações finais a estratégia muda de eixo. A prova já está produzida, e o mais forte é o mérito: ausência de captura, inaptidão do petrecho, pequena quantidade e condição pessoal do agente. Sustente a absolvição pelo art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, quando o fato não constituir infração penal.
Uma advertência de estratégia vale para toda defesa criminal ambiental: o ônus da prova é integralmente do Ministério Público, e a defesa não requer perícia para demonstrar a inocência do acusado, salvo quando tiver certeza de que o exame o favorece. Requerimento de prova feito sem essa certeza costuma completar a acusação que estava incompleta.
O que os tribunais têm decidido sobre o conceito de pesca e as excludentes
A jurisprudência delimita o conceito do art. 36 pelos dois lados. Há julgados que reconhecem a atipicidade quando a fiscalização encontra apenas o petrecho, e há julgados que tratam o ato de pescar como suficiente, com apoio na expressão "ato tendente".
Quanto ao inciso I do art. 37, os tribunais acolhem a excludente onde a penúria se demonstra e a recusam onde a defesa se limita a afirmar a condição econômica. A pesca artesanal, de pequena monta, praticada por pescador registrado e primário, tem encontrado acolhida; a captura em volume comercial, não.
Prometer resultado na insignificância seria desonesto, porque a matéria é casuística. Os julgados que a afastam apontam reiteração, finalidade lucrativa e petrecho de alto potencial lesivo, como a rede de arrasto; os que a aplicam apontam quantidade mínima, equipamento amador e primariedade. Por isso a tese nunca é deduzida sozinha.
Erros que enfraquecem a tese da atipicidade e da excludente
- Discutir pena e acordo antes de verificar se a conduta narrada cabe no conceito do art. 36.
- Invocar o inciso II do art. 37 sem a autorização expressa e anterior da autoridade competente, quando o caso era de inciso IV.
- Alegar estado de necessidade só com a afirmação de pobreza, sem carteira de pescador e sem a quantidade apreendida.
- Sustentar a insignificância como tese única, sem articulá-la com a legalidade estrita e com a intervenção mínima.
- Requerer perícia que a acusação não produziu, completando a prova da materialidade que faltava ao Ministério Público.
Checklist de atuação nos arts. 36 e 37
- Confronte a conduta narrada no auto e na denúncia com os seis verbos do art. 36 e registre onde ela não se encaixa.
- Verifique se houve lançamento do petrecho na água ou apenas posse, transporte ou guarda do equipamento.
- Examine a aptidão do petrecho apreendido para produzir captura no ambiente em que foi encontrado.
- Meça a quantidade apreendida e compare com o consumo de uma família, antes de escolher o inciso do art. 37.
- Reúna carteira de pescador artesanal, prova de ausência de renda e folha de antecedentes quando a tese for o inciso I.
- Busque o ato do órgão competente que caracteriza a espécie como nociva quando a tese for o inciso IV.
- Junte o auto de infração lavrado no mesmo fato para sustentar a intervenção mínima.
