O que é a cautelaridade da medida cautelar ambiental?
Cautelaridade é o requisito que autoriza uma medida provisória antes do fim do processo: a existência de um risco atual e contemporâneo que a medida sirva para conter. Sem esse risco, não há o que acautelar, e a imposição da medida deixa de ter causa jurídica própria.
A comparação com o processo penal ajuda a fixar o conceito. A prisão preventiva não antecipa a pena do acusado, apenas garante a instrução e a ordem pública enquanto dura o risco que a justifica. O embargo, a apreensão, a interdição e a suspensão cumprem a mesma função no processo administrativo ambiental, e por isso se submetem ao mesmo requisito.
Uma medida imposta como efeito automático da autuação, sem que o termo demonstre o risco concreto, deixa de ser cautelar e se torna sanção disfarçada. A distinção importa porque a sanção depende de processo, contraditório e confirmação da autoridade julgadora, e a medida cautelar, aplicada sem esse trâmite, não pode ocupar o lugar da sanção antes da hora.
Quais são as medidas cautelares previstas na Lei 9.605/98?
O art. 72 da Lei 9.605/98 lista as sanções administrativas ambientais. Entre elas estão as quatro medidas que também funcionam como cautelares: a apreensão de animais, produtos, instrumentos e veículos usados na infração (inciso IV) e o embargo de obra ou atividade (inciso VII).
Completam o rol a suspensão de venda e fabricação do produto (inciso VI) e a suspensão parcial ou total de atividades (inciso IX), ambas de uso frequente contra empreendimentos em operação.
Essas quatro medidas nascem, na letra da lei, como sanção, e é exatamente por isso que a cautelaridade importa tanto. Quando o agente as aplica no início do processo, antes de qualquer confirmação da autoridade julgadora, ele não está punindo ainda, está apenas acautelando um risco.
Se o risco não existe, o que resta é a sanção do art. 72 aplicada sem o processo que a lei exige para confirmá-la, incluindo os critérios de dosimetria da multa ambiental que também regem as demais sanções do dispositivo.
As medidas cautelares do art. 72 da Lei 9.605/98 e o requisito de cautelaridade
| Medida | Inciso do art. 72 | Risco que precisa demonstrar |
|---|
| Apreensão | IV | Uso continuado do bem, animal ou instrumento na prática do ilícito |
| Embargo de obra ou atividade | VII | Dano ambiental em curso ou risco concreto de agravamento |
| Suspensão de venda e fabricação | VI | Circulação atual de produto irregular no mercado |
| Suspensão de atividades | IX | Atividade em funcionamento e causando o dano que se quer conter |
Quando falta a cautelaridade no embargo ambiental?
O caso mais recorrente é o do embargo lançado sobre área já consolidada, aberta e cultivada há várias safras. Ali, a supressão de vegetação cessou há tempo, não há dano em curso nem risco de agravamento, e embargar não conserva coisa alguma, apenas paralisa uma atividade que já se estabilizou havia anos.
A eventual recuperação, quando devida, se faz por projeto de recuperação de área degradada, e não pela simples paralisação da atividade. A mera imobilização de uma área não regenera o ambiente e, em alguns casos, favorece a proliferação de espécies exóticas no espaço que deixou de ser manejado, o que é pior para o ecossistema do que a continuidade sob monitoramento.
O contraste que melhor demonstra a cautelaridade está na comparação entre dois cenários de fiscalização. Quando o agente ambiental chega a campo e encontra a atividade lesiva em curso, motosserra ligada, maquinário em operação, há risco atual a conter, e a medida cautelar se justifica.
Quando o agente chega meses ou anos depois de a atividade ter cessado, esse risco já não existe, e a medida perde a causa que a sustentaria.
Como alegar a falta de cautelaridade na defesa administrativa e na ação judicial?
O ônus de demonstrar o risco atual é do órgão autuante, não do autuado. Como a cautelaridade é pressuposto da medida, cabe à Administração declarar no próprio termo o risco que a justifica, e não ao autuado provar que o risco não existe, no mesmo dever de apuração que sustenta a verdade material no processo administrativo ambiental.
A demora do próprio órgão em aplicar ou em manter a medida reforça essa defesa. Quanto mais tempo passa entre a suposta urgência e a atuação da Administração, mais evidente fica que não havia risco premente a acautelar, porque esse risco conviveu, sem consequência, com a inércia de quem o alega.
Na esfera administrativa, o requerimento de suspensão da medida raramente é deferido, mas cumpre outra função dentro do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo ambiental: documenta, desde logo, a resistência do autuado e os fundamentos técnicos já reunidos.
Esse requerimento prepara a ação judicial autônoma, que não depende da sorte do auto de infração principal e pode buscar a tutela de urgência do art. 300 do Código de Processo Civil, aplicável ao processo administrativo por força do art. 15 do mesmo Código.
O que diz a jurisprudência sobre a cautelaridade do embargo ambiental?
Há precedentes que acolhem a tese da falta de cautelaridade. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já suspendeu os efeitos de termo de embargo do Ibama por já consolidado o dano e ausente o risco de agravamento.
Em outro julgado da mesma Corte, o tribunal afastou a urgência da medida diante de atividade agropecuária que remontava a décadas, sem qualquer demonstração de risco de agravamento.
Outra corrente resiste a esse entendimento. Há decisões que mantêm o embargo até a regularização da área, atribuindo ao próprio autuado a demora do processo e invocando a imprescritibilidade da obrigação de reparar o dano ambiental para negar o levantamento pela só inércia administrativa.
Esse argumento confunde dois institutos distintos. A obrigação de reparar o ambiente, essa sim, não prescreve, e o autuado continua sujeito a recompor a área pelo projeto de recuperação cabível. Mas manter uma medida cautelar sobre área em que nada mais se degrada não é reparar coisa alguma, é apenas prolongar uma restrição que já perdeu o risco que a justificava.
