Art. 40 do Decreto 6.514/08: quem responde, competência para autuar e nulidades do auto de infração

Quem responde pela infração do art. 40 do Decreto 6.514/08 e quando o agravamento não se sustenta?

Responde pela infração do art. 40 do Decreto 6.514/2008 quem comercializou o produto da pesca, pessoa física ou jurídica, com prova de dolo ou culpa, de nexo causal e individualização da conduta. A responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva, e o ônus da prova é do órgão autuante. Sem descrição do ato de comércio, da espécie e da lista oficial vigente, o auto de infração é nulo.

No comércio de pescado, a autuação chega pronta: produto apreendido, agravamento por quilo calculado e um campo de descrição do fato que repete o texto do artigo. Antes de discutir valor, o advogado tem duas perguntas a responder. Quem praticou a conduta descrita, e quem tinha competência para autuar.

São perguntas de pressuposto, e não de dosimetria. Quando a resposta não está no auto de infração nem no relatório de fiscalização, a defesa não pede redução da multa, pede a anulação. Quem pede redução de uma multa cujo pressuposto não foi provado aceita a autoria e discute apenas o valor.

Qual é o bem jurídico que o art. 40 do Decreto 6.514/2008 protege?

O art. 40 do Decreto 6.514/2008 protege as espécies sob risco de sobreexplotação e o equilíbrio populacional do estoque pesqueiro, bem difuso de titularidade da coletividade, na forma do art. 225 da Constituição. A tutela recai sobre o recurso pesqueiro, e não sobre o exemplar isolado apreendido na banca.

Essa definição do objeto protegido tem consequência na defesa. Se a proteção existe em razão do risco de colapso do estoque, o agravamento só incide quando a espécie está enquadrada como ameaçada de sobreexplotação ou como sobreexplotada nas listas oficiais. Fora desse enquadramento, falta o objeto do agravamento.

Daí decorre a proporcionalidade. O acréscimo de R$ 40,00 ou de R$ 60,00 por quilo existe para medir risco ao estoque, e não para punir irregularidade formal do comércio. Quando o relatório descreve irregularidade documental, sem demonstrar risco à renovação da espécie, a sanção perdeu a sua referência.

A acusação costuma reunir os dois planos. A infração de pesca tem por objeto a atividade pesqueira irregular; o agravamento do art. 40, o estoque de uma espécie determinada. A ausência do segundo desloca a conduta para a infração simples, sem o acréscimo por quilo.

A responsabilidade administrativa pela infração do art. 40 é objetiva ou subjetiva?

A responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva: exige a prova do dolo ou da culpa do autuado e do nexo causal entre a sua conduta e o resultado ou o risco, e o ônus dessa prova é do órgão autuante. O Superior Tribunal de Justiça firmou a teoria da culpabilidade no ilícito administrativo ambiental e a estendeu mesmo aos ilícitos de mera conduta.

A distinção com a responsabilidade civil precisa aparecer na peça. A reparação do dano ambiental segue regime objetivo, propter rem e solidário. A sanção administrativa, não: é punitiva, e punição sem elemento subjetivo é responsabilidade objetiva por outro nome.

No art. 40, o elemento subjetivo tem objeto próprio, e é aqui que a maioria das autuações fracassa. Não basta demonstrar que o autuado vendia pescado. É preciso demonstrar que sabia, ou que deveria saber, que a espécie comercializada constava da lista oficial de espécies ameaçadas de sobreexplotação ou sobreexplotadas.

O comerciante que adquire o pescado com nota fiscal, de fornecedor regular, sem indício de origem proibida, age de boa-fé, e a boa-fé afasta a culpa. O princípio da precaução orienta a política ambiental, mas não dispensa o órgão de indicar, no auto de infração, a conduta reprovável e o que o autuado poderia ter feito de diferente.

Na prática, essa prova quase nunca é produzida. O relatório de fiscalização descreve a apreensão, pesa o produto, aplica o acréscimo por quilo e silencia sobre o que o autuado sabia. A defesa impugna essa omissão: a presunção de legitimidade do auto de infração é relativa e não supre a falta de prova de um elemento do ilícito.

Quem pode ser autuado e como se exige a individualização da conduta?

Responde pela infração quem lhe deu causa, pessoa física ou jurídica, com individualização da conduta. A multa ambiental tem caráter pessoal: não alcança o proprietário que não praticou o ato, imputável ao arrendatário ou ao preposto, nem se estende a todos os que estavam no local da fiscalização.

Na cadeia do pescado, a defesa precisa separar posições que a autuação costuma tratar como uma só. Responde o comerciante que expôs o produto à venda. Não responde, pelo agravamento do art. 40, o carregador que apenas movimentou a caixa nem o depositário que a guardou, porque o dispositivo alcança a mercancia, e não o manuseio.

A autuação da pessoa jurídica também exige individualização. Autuar a empresa sem apontar quem vendeu, em que data e em que ponto de comércio é imputação genérica, e imputação genérica não permite defesa. A titularidade do estabelecimento não é conduta, e o registro cadastral é base de dados.

Posição na cadeia do pescado e incidência do agravamento do art. 40 do Decreto 6.514/2008

Conduta apurada	Verbo do art. 40	Agravamento incide?	Tese da defesa
Pescar a espécie, sem exposição à venda	Não realiza a mercancia	Não	Infração simples de pesca, sem o acréscimo por quilo
Transportar a carga a mando de terceiro	Não realiza a mercancia	Não	Ilegitimidade e falta de individualização
Manter o produto em depósito	Não realiza a mercancia	Não	Posse não se confunde com comercialização
Expor à venda em entreposto ou mercado	Comercializar	Sim, se provada a espécie em lista oficial	Ausência de prova do elemento subjetivo e da lista vigente

Das quatro posições da tabela, apenas a exposição à venda realiza o verbo nuclear do art. 40, e mesmo ela depende da prova de que a espécie constava da lista oficial vigente à data do fato. O bem apreendido de quem não comercializou, retido por presunção de participação, comporta pedido de restituição imediata.

Qual órgão tem competência para autuar a comercialização de pescado?

A competência para fiscalizar e autuar reparte-se entre União, Estados e Municípios, na forma da Lei Complementar 140/2011. A atuação federal predomina em águas da União, no mar territorial e em unidade de conservação federal; nos demais casos, a competência é estadual ou municipal.

Como a comercialização ocorre em terra, em entrepostos, feiras e mercados, a fiscalização estadual e municipal é a mais frequente no art. 40. A regra de prevalência do ente licenciador, do art. 17, §3º, da Lei Complementar 140/2011, resolve as sobreposições: lavrado o auto de infração pelo órgão competente, a autuação posterior de outro ente sobre o mesmo fato cede.

A dupla autuação tem duas saídas. Uma é a nulidade do auto sobreposto, por invasão de competência. A outra é o bis in idem, quando os dois entes sancionam o mesmo fato com multas autônomas. Havendo termo de compromisso firmado com o órgão licenciador, a prova do ajuste sustenta a anulação do auto duplicado.

Antes de arguir, convém conferir qual ente licenciou a atividade e qual lavrou o auto de infração. A competência para licenciar atrai a de fiscalizar, e essa verificação resolve autuações difíceis de enfrentar no mérito. A competência fiscalizatória na infração ambiental detalha as hipóteses de prevalência.

Como a defesa administrativa se articula com o crime do art. 34 da Lei 9.605/98?

A conduta do art. 40 do Decreto tem correspondente penal: o crime do art. 34, parágrafo único, III, da Lei 9.605/98, que pune transportar, comercializar, beneficiar ou industrializar espécimes provenientes de coleta, apanha e pesca proibidas. A autuação administrativa é comunicada ao Ministério Público, e a defesa escrita no processo administrativo chega ao inquérito.

A consequência é direta na redação da peça. A defesa sustenta a atipicidade e a falta de prova sem admitir a origem proibida do pescado, porque a admissão do fato migra para a esfera penal e lá vale como confissão. Narrativa única nas duas instâncias.

A independência das instâncias tem limite favorável ao autuado. A absolvição penal por inexistência do fato ou por negativa de autoria repercute no processo administrativo e autoriza a revisão da sanção. A recíproca não é verdadeira: a condenação administrativa nada decide no juízo criminal.

A jurisprudência penal veda a interpretação extensiva do tipo, e esse entendimento aproveita à defesa também no administrativo, onde vigora a legalidade estrita do direito sancionador. A correspondência entre a infração administrativa e o crime ambiental organiza esse paralelo dispositivo a dispositivo.

Quais nulidades anulam o auto de infração lavrado com base no art. 40?

A nulidade mais frequente é a descrição sumária genérica, aquela em que o campo do fato reproduz o texto do artigo sem indicar a conduta concreta, o local, a quantidade e a espécie. O autuado se defende dos fatos, e não da capitulação, e a descrição que não individualiza o fato cerceia a defesa.

No art. 40, há uma omissão específica que vicia a motivação: a falta de indicação da espécie e da lista oficial que a enquadra. Sem esses dois elementos, o autuado não tem como contraditar o próprio agravamento, porque não sabe que espécie lhe é atribuída nem que portaria a classificou.

O erro na descrição do fato é vício insanável, na forma do art. 100, §1º, do Decreto 6.514/2008. A consequência processual importa: o órgão não convalida nem substitui a descrição no curso do processo. Anula o auto de infração e lavra outro, se ainda houver prazo prescricional.

Esse detalhe decide casos. Autuações antigas com descrição viciada chegam ao julgamento quando o prazo de cinco anos já corre perto do fim, e a anulação sem possibilidade de nova lavratura encerra a pretensão punitiva. Quem pede convalidação em vez de nulidade perde esse resultado.

Como essas teses entram na defesa e no recurso administrativo?

A ordem dos pedidos reflete a força das teses, e não a sequência dos fatos. Quando o autuado não praticou a conduta, o pedido principal é de nulidade e de improcedência, nunca de redução da multa. Pedir redução logo de início sinaliza que o autuado aceita a autoria e discute apenas o preço.

Na petição, a sequência que funciona começa pelas preliminares de nulidade formal, segue para a ilegitimidade e a falta de individualização, passa à ausência de prova do elemento subjetivo e da espécie, e só então, em pedido subsidiário expresso, trata da dosimetria pelos critérios do art. 6º da Lei 9.605/98.

O requerimento probatório precisa ser específico. Perícia de identificação da espécie, quando o pescado foi apreendido limpo. Juntada da portaria vigente à data do fato. Exibição das notas fiscais. Oitiva do agente autuante sobre o que presenciou no estabelecimento.

O pedido de restituição do bem apreendido é autônomo, com fundamento próprio, e não consequência da improcedência. Quem apenas transportou ou guardou o produto tem direito à restituição qualquer que seja o desfecho da autuação do comerciante, e esse pedido costuma ser decidido antes do mérito.

Erros que afastam essas teses

• Alegar responsabilidade objetiva do órgão como se a discussão fosse de dano civil, e perder a tese de responsabilidade subjetiva que o Superior Tribunal de Justiça já reconhece no ilícito administrativo.
• Admitir, na defesa administrativa, que o pescado tinha origem irregular, para negociar a dosimetria, e entregar a confissão ao processo penal correspondente.
• Pedir a redução da multa no pedido principal, quando a tese real é de ilegitimidade ou de nulidade da descrição do fato.
• Deixar de requerer a perícia da espécie no prazo da defesa, quando o produto já foi destinado ou destruído.

Checklist de atuação no auto de infração do art. 40

1. Ler o campo de descrição do fato e verificar se há conduta, local, data, quantidade e espécie, ou apenas a transcrição do artigo.
2. Conferir se o auto de infração indica a lista oficial e a portaria que enquadra a espécie, com vigência à data do fato.
3. Identificar quem praticou o ato de comércio e separar as demais posições da cadeia, com pedido de ilegitimidade para cada uma.
4. Levantar as notas fiscais de aquisição e a rotina de conferência do fornecedor, para sustentar a boa-fé e afastar a culpa.
5. Verificar o estado do pescado apreendido e requerer perícia de identificação sempre que estiver limpo.
6. Cruzar o ente autuante com o ente licenciador e checar a existência de autuação anterior sobre o mesmo fato.
7. Conferir as datas do processo e o prazo prescricional de cinco anos, inclusive a prescrição intercorrente trienal.
8. Ordenar os pedidos: nulidade, improcedência, restituição do bem e, só em caráter subsidiário, dosimetria.

Perguntas frequentes

A responsabilidade pela infração do art. 40 do Decreto 6.514/08 é objetiva?

Não. A responsabilidade administrativa ambiental é subjetiva e exige prova de dolo ou culpa e de nexo causal, com ônus do órgão autuante. O Superior Tribunal de Justiça firmou a teoria da culpabilidade no ilícito administrativo ambiental e a aplicou mesmo a ilícitos de mera conduta. A responsabilidade objetiva vale para a reparação civil do dano, não para a sanção punitiva.

Quem transporta pescado de espécie sobreexplotada responde pelo agravamento?

Não responde pelo agravamento do art. 40, que pressupõe o ato de comercializar. O transporte pode configurar outra infração e, no plano penal, o art. 34, parágrafo único, III, da Lei 9.605/98 alcança o transporte. No âmbito do agravamento administrativo por quilo, porém, a exigência é de mercancia, e a autuação de transportador ou depositário carece de subsunção.

A omissão da espécie no auto de infração gera nulidade?

Sim. A falta de indicação da espécie e da lista oficial que a enquadra é vício de motivação, porque impede o contraditório sobre o próprio agravamento. O erro na descrição do fato é insanável, nos termos do art. 100, §1º, do Decreto 6.514/2008, e exige a anulação do auto de infração e a lavratura de novo, dentro do prazo prescricional.

O órgão municipal pode autuar a venda de pescado em mercado?

Pode, quando detém a competência pela Lei Complementar 140/2011 e a atividade não está sujeita a licenciamento de outro ente. Como a comercialização ocorre em terra, a atuação estadual e municipal é comum. Havendo autuação por mais de um ente sobre o mesmo fato, prevalece a do órgão licenciador, nos termos do art. 17, §3º, e a autuação sobreposta é anulável.

A nota fiscal de compra do pescado afasta a autuação?

A nota fiscal de fornecedor regular, sem indício de origem proibida, sustenta a boa-fé e afasta a culpa, que é elemento do ilícito administrativo. Havendo prova de que o autuado conhecia a origem ou a espécie protegida, porém, o documento não impede a sanção. Como peça de defesa, a nota fiscal devolve o ônus ao órgão autuante.

A absolvição criminal repercute no processo administrativo?

Repercute quando se funda na inexistência do fato ou na negativa de autoria, hipóteses em que a independência das instâncias cede e a sanção administrativa não subsiste. A absolvição por insuficiência de provas, porém, não produz esse efeito automático. Por isso a defesa administrativa não deve admitir fatos que, depois, inviabilizem a tese penal de inexistência ou de negativa de autoria.

Domine as infrações de pesca e as teses de nulidade na prática

As infrações dos arts. 24 a 42 do Decreto 6.514/2008 formam um bloco com lógica própria, e o curso Infrações Administrativas Ambientais Comentadas, do Direito Ambiental na Prática, o percorre artigo por artigo. No art. 40, a aula trabalha o que separa a mercancia das condutas vizinhas, porque é ali que a autuação por agravamento é lavrada sem subsunção.

A individualização da conduta na cadeia do pescado tem tratamento próprio no curso, com a leitura de autos em que comerciante, transportador e depositário foram autuados em conjunto. O exercício é de redação: escrever o pedido de ilegitimidade para cada posição, com a prova que cada uma reclama, no lugar da preliminar genérica.

A prova da espécie é a questão técnica que decide o art. 40, e o curso a examina nos casos de pescado limpo: necessidade de perícia, momento do requerimento e o que fazer quando o produto já foi destinado. Entra também a vigência das portarias que compõem as listas oficiais, dado que raramente consta do auto de infração.

As nulidades atravessam todo o curso: descrição genérica, vício de motivação, erro de enquadramento, autuação sobreposta e o alcance do art. 100, §1º, do Decreto 6.514/2008 sobre a vedação de convalidar a descrição do fato. Cada hipótese vem com o pedido correspondente e com o efeito da anulação sobre o prazo prescricional.

Quem atua em contencioso administrativo ambiental encontra na Oficina de Infrações Administrativas Ambientais o conjunto dessas aulas, com os capítulos comentados e os roteiros de defesa, em formação com aulas ao vivo e gravadas.

Conclusão

O art. 40 do Decreto 6.514/2008 é causa de agravamento, e causa de agravamento se interpreta restritivamente. Essa única premissa reorganiza a defesa: antes de discutir quanto se paga por quilo, discute-se se houve comercialização, se a espécie estava em lista oficial vigente e se quem foi autuado praticou o ato.

A próxima peça ganha com a inversão da ordem habitual dos pedidos. Nulidade da descrição, ilegitimidade e ausência de prova do elemento subjetivo vêm antes, e a dosimetria entra em caráter subsidiário, com fundamento no art. 6º da Lei 9.605/98. Essa ordem preserva a tese principal e não antecipa a aceitação da autoria.

Há um desdobramento fora do processo administrativo. Como a conduta tem correspondente penal no art. 34, parágrafo único, III, da Lei 9.605/98, cada afirmação da defesa será lida depois pelo Ministério Público. Essa coerência é condição para que a absolvição penal por inexistência do fato possa desconstituir a sanção administrativa.

Resta o trabalho de prova. Perícia da espécie requerida no prazo, portaria da lista oficial juntada com a data, notas fiscais de aquisição organizadas e a identificação de quem exerceu a mercancia.

Com esses quatro elementos no processo, a autuação por agravamento deixa de se apoiar na presunção e passa a depender de prova que, em regra, o órgão não produziu. Para mapear as teses aplicáveis antes de escolher, as teses de defesa no auto de infração ambiental reúnem os critérios de seleção.