Por que a negativa da APP ataca o pressuposto, e não apenas a dosimetria?
Os critérios da área de preservação permanente são fixados em lei federal, no art. 4º da Lei 12.651/2012, o Código Florestal, e se aplicam de modo uniforme à área urbana e à rural. Cada inciso do art. 4º descreve um elemento físico determinado, com metragem própria.
Daí a exigência que organiza todas as teses deste grupo: o auto de infração precisa apontar qual elemento do art. 4º está presente no local, e prová-lo. A menção genérica a área de preservação permanente, sem identificar o curso d'água, a nascente ou a vegetação protegida, é afirmação sem suporte.
Duas alegações costumam ser confundidas na peça. Uma é sustentar que a faixa legal foi medida de forma errada, discussão de extensão. Outra é sustentar que não há, no local, o elemento que gera a faixa, discussão de existência. A segunda, quando procede, encerra a autuação.
A ordem de ataque também importa. A defesa começa pela ausência do pressuposto concreto, questão de prova, e deixa as alegações de ilegalidade de norma para pedido subsidiário.
Curso d'água canalizado ou tubulado gera área de preservação permanente?
O curso d'água canalizado, tubulado ou incorporado de forma regular à rede de drenagem deixa de gerar área de preservação permanente nas faixas marginais, porque a proteção pressupõe leito natural e a intervenção regular retira do trecho a função ecológica que a justifica. Em Santa Catarina, a exclusão é expressa no Código Estadual do Meio Ambiente.
A tese se move em dois planos, e confundi-los a enfraquece. Em Santa Catarina o argumento é normativo, apoiado no texto estadual que exclui da área de preservação as faixas de curso d'água incorporado à rede de drenagem urbana. A prova relevante, ali, é a da incorporação regular e da sua data.
Fora de Santa Catarina, o argumento é de perda da função ecológica do trecho artificializado, e reclama demonstração pericial mais detida, por não contar com exclusão legal expressa. Invocar, em outro Estado, a regra que só a lei catarinense contém é oferecer ao julgador o motivo da rejeição.
A canalização que descaracteriza a área de preservação há de ser regular e integral, com licenciamento e data anteriores à autuação. Intervenção clandestina não vira causa de exclusão, e o curso parcialmente canalizado, com trecho natural a céu aberto, mantém a proteção.
Uma confusão recorrente precisa ser desfeita. A acusação invoca o Tema 1.010 do Superior Tribunal de Justiça como se alcançasse o curso artificializado, quando esse repetitivo trata da faixa não edificável ao longo de cursos naturais em área urbana consolidada, matéria diversa.
Sem nascente ou curso d'água natural, existe APP?
Sem nascente ou curso d'água natural não há área de preservação permanente hídrica. A proteção decorre de uma situação de fato, a existência real do recurso hídrico, e não da afirmação lançada no auto de infração. Canal artificial, cava de mineração e reservatório de escavação não criam faixa marginal protegida.
A ressalva legal é uma só, e deve ser conhecida antes de formular a tese: o reservatório decorrente de barramento de curso natural, do art. 62 do Código Florestal, segue regime próprio. Fora dela, água de chuva, de escoamento ou de escavação não gera o pressuposto da proteção.
A nascente difusa merece atenção própria, porque virou argumento comum nas autuações recentes. O afloramento invocado pelo órgão não se presume: reclama laudo hidrogeológico que demonstre tratar-se de recurso hídrico natural, e não de acúmulo ocasional em banhado ou área alagadiça.
O ônus dessa prova é da Administração. Quando o auto de infração se apoia em sensoriamento remoto ou em anotação de campo, a defesa requer perícia e sustenta que a dúvida sobre a origem, natural ou artificial, favorece o autuado, porque a certeza do pressuposto é condição da sanção.
A tese tem limite que convém respeitar. Nascente natural intermitente ou de afloramento difuso continua protegida quando a perícia confirma a natureza natural. O argumento útil é o da inexistência de recurso natural, e não o da periodicidade do fluxo.
Toda restinga é área de preservação permanente?
Não. A restinga é área de preservação permanente apenas quando fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues, conforme o art. 4º, VI, do Código Florestal. A proteção recai sobre a vegetação pela função ecológica que desempenha, e não sobre a formação arenosa considerada como acidente geográfico.
A margem da tese é estreita, e a formulação precisa ser exata. A defesa não sustenta que a faixa de 300 metros medida da linha de preamar tenha caído, porque não caiu: o Superior Tribunal de Justiça manteve a sua validade, prevista na Resolução CONAMA 303/2002, e o Supremo Tribunal Federal preservou a eficácia da resolução.
O que a defesa sustenta é outra coisa. Dentro ou fora da faixa, a proteção depende de a vegetação atingida cumprir a função de fixar dunas ou estabilizar mangues, e demonstrar essa função é ônus da acusação, por laudo, e não dedução a partir da localização costeira.
Onde o laudo é omisso quanto à função, ou descreve vegetação rala, sem aptidão fixadora ou estabilizadora, a autuação recai sobre a paisagem, e não sobre o bem protegido. A defesa requer a perícia da função e impugna o auto lavrado pela só posição do imóvel na orla.
Terreno de marinha é área de preservação permanente?
Terreno de marinha é categoria dominial, não ambiental. A faixa medida a partir da linha de preamar média de 1831 define bem da União, mas não converte, por si, a área em espaço de preservação permanente, que depende, também ali, de vegetação com função ecológica protegida.
A acusação costuma reunir dois ônus distintos sem demonstrar nenhum. O primeiro é o da inclusão do imóvel na faixa dominial, cuja demarcação, a partir de um marco de quase dois séculos, raramente é precisa. O segundo é o da vegetação protegida sobre o solo.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 676, confirmou a titularidade da União sobre os terrenos de marinha e o marco de 1831, remetendo ao plano infraconstitucional as dificuldades de medição decorrentes das transformações da orla. A defesa não extrai daí a nulidade do marco, e sim a incerteza técnica da linha no caso concreto.
A consequência prática é dupla. Onde a perícia não confirma que o imóvel avança sobre a faixa, a autuação perde o pressuposto espacial. E onde a acusação prova apenas a condição dominial, sem vegetação protegida, a autuação ambiental não subsiste, ainda que persistam as questões do regime de uso do bem da União.
O Plano Diretor pode criar APP fora dos critérios do Código Florestal?
O Plano Diretor municipal não pode criar área de preservação permanente fora dos critérios do art. 4º do Código Florestal, que são de direito federal e se aplicam de modo uniforme na área urbana e na rural. Restrição meramente cartográfica, sem o elemento físico exigido pela lei, não fundamenta autuação por intervenção em APP.
A estratégia prática, porém, inverte a ordem natural do ataque. A defesa não abre pela ilegalidade do Plano Diretor, alegação que a jurisprudência resiste em acolher, e sim pela ausência do pressuposto físico no caso concreto: verifica se o auto de infração indica o curso d'água, a nascente ou a faixa legal.
Ausente o elemento objetivo, a impugnação é por falta de motivação e de pressuposto de fato, com pedido de anulação. Só em caráter subsidiário, quando o zoneamento municipal for o único fundamento da restrição, a defesa deduz a sua ilegalidade.
Essa ordem, do concreto ao abstrato, é mais segura, porque a nulidade por ausência de pressuposto independe da discussão incerta sobre os limites da competência municipal. Convém reconhecer o alcance real da tese: os tribunais admitem que o Município institua zoneamento mais protetivo, como limitação administrativa de interesse local.
O Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, fixou que, em área urbana consolidada, a faixa não edificável ao longo de curso d'água segue o Código Florestal, e não a metragem menor da lei de parcelamento do solo. A tese não nega ao Município a competência para proteger, recusa que o mapa substitua o fato.
As cinco negativas de área de preservação permanente e o que cada uma exige
| Tese | O que a acusação precisa provar | Prova da defesa | Limite da tese |
|---|
| Curso d'água canalizado ou tubulado | Leito natural no trecho autuado | Licença e data da canalização integral | Canalização parcial mantém a proteção |
| Inexistência de nascente ou curso natural | Natureza natural do recurso hídrico | Laudo hidrogeológico de origem artificial | Nascente intermitente natural segue protegida |
| Restinga sem função ecológica | Função de fixar dunas ou estabilizar mangues | Perícia da vegetação atingida | A faixa de 300 metros continua válida |
| Terreno de marinha | Demarcação atual e vegetação protegida | Perícia de localização e de vegetação | O marco de 1831 foi confirmado pelo STF |
| APP criada por Plano Diretor | Elemento físico do art. 4º no local | Confronto entre o mapa e a vistoria | Município pode criar zoneamento protetivo |
As cinco teses seguem a mesma lógica, e isso simplifica a redação: em todas, a acusação afirma a existência de um objeto protegido, e em todas a prova lhe incumbe. A defesa não prova fato negativo, demonstra que a prova do fato positivo não foi produzida.
Como essas teses entram na defesa e na petição
A inexistência de área de preservação permanente é tese de mérito, e cabe na defesa administrativa, no recurso ao conselho, na ação anulatória, nos embargos à execução fiscal e na contestação à ação civil pública. A formulação muda pouco; muda a oportunidade de produzir a prova técnica.
No processo administrativo, a perícia precisa ser requerida já na defesa, com indicação do objeto: natureza natural ou artificial do curso d'água, função ecológica da restinga, localização do imóvel em relação à linha demarcatória. Pedido genérico costuma ser indeferido sem exame.
Na ação anulatória, a inicial já vem instruída com laudo particular e com o confronto entre o auto de infração e a realidade do local, porque a inversão probatória não dispensa a prova mínima que torne a tese verossímil. As teses de defesa sobre a prova detalham os requisitos.
Convém conferir, antes de tudo, se o auto de infração traz coordenadas e poligonal da área autuada. Sem a delimitação, ninguém demonstra o que havia no local, e a falta de coordenadas no auto de infração rende tese autônoma de nulidade.
